la coexistence du droit civil et de la common law
La coexistence de deux systèmes juridiques au Québec
Le système juridique d’un État peut être défini comme sa structure ou sa méthode de création et d’application du droit. Il existe dans le monde quatre grands systèmes juridiques: la famille romano
germanique, la common law, les droits collectivistes ou socialistes et les droits religieux. La common law et le droit civil sont deux systèmes ayant une même origine historique ils sont aussi les
deux systèmes les plus répandus au monde. Aujourd’hui, ces deux systèmes coexistent au Québec.
A. Les 2 plus grands systèmes du droit contemporain
1. La famille romano-germanique
C’est le système de droit civil par opposition au système de common law, on le retrouve dans les pays ayant un système civiliste basé sur les lois codifiées. Ce système est grâce à l’impérialisme
des pays d’europe de l’Ouest (Allemangne et France) étendu dans tout le monde.
2. La common law
C’est le système des anglais et des autres pays actuellement ou ayant été soumis à la couronne d’Angleterre. C’est un système bâti sur les jugements des tribunaux contrairement au système civiliste
qui se base sur des lois codifiées. Dans ce système, les juges jouent un rôle primordial dans la création et l’application du droit, on parle alors de la : «Judge made law».
B. L’histoire du développement du droit civil et de la common law
Le point de départ du droit retenu par les historiens c’est le droit romain. Ce droit à la base est coutumier. Le droit à cette époque a commencé par les pontifes qui étaient des prêtres juges. On
peut alors remarquer, que dans un premier temps, le droit est fait par le juge et il n y a pas de lois codifiées. Vers les années 438, on assiste à la naissance du code de Théodose qui est un vrai
code de lois. À cette époque, les Romains n’avait pour but que de faire évoluer et de rendre leur droit plus efficace. Ils n’étaient pas conscients de l’impact que cela aurait aujourd’hui à savoir
que certains Etats vont préférer ou alors recevoir soit l’une soit l’autre méthode. Ainsi, on pourrait se demander comment les anglais sont devenus common lawistes et les français civilistes. Il
nous restera alors à voir en profondeur qu’est ce qui les distingue.
I. Les origines de la common law anglaise
À l’origine, l’Angleterre a un droit coutumier, dès l’arrivée des normands avec leur roi Guillaume le conquérant en 1066 la coutume va disparaître peu à peu et céder la place à un droit
jurisprudentiel ressemblant à priori à celui des prétoriens dans l’empire romain. Avec le plaideur qui doit emprunter des procédures formalistes pour convaincre la juridiction d’élargir sa
compétence comme chez les Romains, la common law sera un droit qui progresse au cas par cas. La grande différence avec le droit prétorien romain c’est qu’en Angleterre, le droit jurisprudentiel est
obligatoire, les cours royales ne peuvent donc pas s’offrir le luxe de divergences jurisprudentielles, pour cela elles ont inventé la règle du précédent (Jestaz P. Les sources du droit (1996) 27
R.J.D. 5-19).
Après la révolution industrielle, le droit légiféré (statute law) va se développer peu à peu dans la common law. De nos jours, les anglais ont rejoint les civilistes sur le point où le législateur
peut modifier le précédent et sur le point où le juge ne peut pas désobéir à la loi. Toutefois, le droit jurisprudentiel garde une position dominante, parce que le juge a toujours le pouvoir de
créer des précédents sur la loi, de l’interpréter et de la compléter. Ainsi, en common law, la loi est considérée comme une sorte de droit d’exception qui ne peut se comprendre que sur la
base d’un droit jurisprudentiel préexistant, pour interpréter les lois en common law on ne se rapporte pas aux travaux préparatoires comme en France, mais aux précédents de la common law (Jestaz P.
op.cit.).
En conclusion, le droit anglais est aujourd’hui principalement jurisprudentiel et accessoirement légal. Ces deux sources de droit fonctionnent alors en combinaison.
II. Les origines du droit civil
À l’origine, au Nord de la France s’appliquaient les coutumes non écrites, et au Sud s’appliquait le droit romain inspiré par le code de Théodose. Les règles de la personnalité en France viennent
des coutumes germaniques, et le droit canon a beaucoup influencer le droit privé en matière de marriage. Plus tard, au XVII et XVIII siècle, les ordonnances et les édits royaux vont devenir de plus
en plus nombreux. Et le pouvoir royal va inventer deux techniques pour asseoir la suprématie de la loi ; en cas d’obscurité de la loi, le juge n’a pas à interpréter les termes et doit demander son
interprétation au Roi, le Roi annule les arrêts pour inobservation ou simplement pour interprétation soit de ses ordonnances soit des coutumes soit encore du droit romain (ayant acquis force de loi
dans les pays du sud) (Voir plus Jestaz P. op.cit).
Après la révolution industrielle, le droit civil accorde une place très grande à la jurisprudence, elle confie le pouvoir de casser à un tribunal devenu ensuite la cour de cassation en donnant
elle-même ses motifs. À cela s’ajoute l’art. 4 du code civil aujourd,hui repris par l'art. 41.2 de la Loi
d'interprétation du Québec, L.R.Q. c. I-16, qui oblige le juge à statuer même en cas d’insuffisance ou d’obscurité de la loi, donc l’oblige à inventer
le droit si besoin est.
Toutefois, il reste officiel que les coutumes ont été codifiées dans des codes de lois, dont le fameux code civil et toute initiative du juge a été interdite. Selon la doctrine révolutionnaire
devenue philosophie générale du pays, la loi doit être la seule source du droit, parce qu’elle seule procède de la volonté populaire.
En conclusion, le droit français reste principalement législatif, mais accessoirement jurisprudentiel.
III. Distinctions entre la common law et le droit civil
• La règle de droit écrite dans un code prime sur tout en droit civil tandis qu’en common law, se sont les décisions des tribunaux qui ont la primauté.
• Les règles de droit sont abstraites et générales en droit civil. Par contre en common law, elles constituent des solutions à des problèmes précis, on parle alors du cas par
cas.
• En droit civil, les tribunaux ont pour seul rôle d’appliquer et interprêter le droit, alors qu’en common law, ils vont plus loin et créent le droit.
• Les précédents judiciaires ne sont pas obligatoires, mais ils sont fortement recommandés en droit privé. Tandis qu’en common law les tribunaux inférieurs sont liés par les
jugements des tribunaux supérieurs c’est la règle de l’autorité du précédent.
• La common law contrairement au droit civil est un droit très procédurier et les moyens de preuve sont très importants. Ce qui n'est pas le cas en droit civil.
• La common law a pris de l’expansion avec l’impérialisme anglais et le droit civil avec la colonisation française.