Dimanche 13 janvier 2008
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Les origines du droit se situe au moment où les individus ont commencé à vivre ensemble, à créer des sociétés et entretenir des rapports socio-économiques et
politiques entre eux. Ainsi, on retrouve le droit partout où les gens vivent en société, peu importe le régime politique (totalitaire, théocratique…), la simple existence des règles dans une
société suppose l’existence du droit. On peut affirmer qu’il y a une relation étroite entre la société, la politique et le droit : le droit est un phénomène social. Il n’est pas évident de le
définir strictement en raison de sa nature hybride, il peut soit avoir un sens large (les multiples sens du mot droit), soit avoir un sens restreint et se distinguer des autres ordres normatifs
comme la morale, la justice et l’équité...
I. Le droit et la société
Il est évident que le droit est un phénomène social. En ce sens que la collectivité ou un groupe d’individus peuvent dans un cadre social ou politique l’influencer. On est alors loin de
l’idée qui veut que le droit soit une science stagnante et indépendante des mouvements de la société. En principe, la société dans son évolution provoque avec nécessité d’ailleurs, l’évolution du
droit.
La recherche de l’ordre et de la paix sociale sont les principales finalités du droit (lois), le droit va toujours naître d’un mouvement social. Les aspirations sociales des individus seront
toujours concrétisées dans les lois par le législateur. Même si en bon père de famille, le législateur peut anticiper ces aspirations dans les lois, l’histoire prouve que les mouvements sociaux ont
toujours précédé et influencé la création du droit. Par exemple, il y a eu grève avant que le droit de grève ne soit reconnu, il y a eu droit d’adoption bien après qu’on le pratiquait déjà par
solidarité. On dit d’ailleurs à ce sujet que le droit est toujours à la remorque des mouvements sociaux.
À côté de cette influence de la collectivité, il y a aussi l’influence des grands penseurs qui à travers leurs idéologies influencent l’évolution du droit parce qu’ils pensent et élaborent
des théories dans l’intérêt de la société. C’est le cas de Jean jacques Rousseau et Voltaire dans la société française. Pour ce second cas, l’influence peut s’opérer de deux manières :
(1) Le penseur à travers son idéologie influence la collectivité qui va prendre conscience du problème et va susciter soit la création soit le changement du droit.
(2) Le penseur impose son idéologie directement dans le droit sans l’intervention de la société. Par la force (régimes dictatoriaux), parce qu’il appartient au parti majoritaire du
gouvernement dans une démocratie, parce que le peuple profane ignore les enjeux ne faisant pas partie de ses aspirations présentes.
Dans le cas où le penseur imposerait directement son idéologie, on se rend vite compte que s’il faut répondre à la question de toujours, à savoir qu’est-ce qui subit l’influence de l’autre entre la
politique et le droit, on viendrait avec raison à la conclusion que :
« c’est la politique qui influence le droit ». Cela se démontre dans un régime démocratique par le fait que, le parti majoritaire à l’assemblée législative fera facilement passer ses
projets de lois et ainsi concrétiser ses idéologies dans le droit.
II. La nature du droit
Étymologiquement, le mot droit vient du latin jus qui signifie ce qui est permis par la cité de Rome versus le fas, ce qui est permis par la religion de Rome.
De nos jours, une définition stricte du mot droit n’est pas possible, parce qu’il peut revêtir divers sens et il peut se distinguer de plusieurs autres ordres normatifs qui lui sont intimement
liés.
1. Les divers sens du mot droit
Le mot droit désigne deux ensembles qui diffèrent profondément, même s’ils se situent en relation :
(1) Le droit objectif c’est l’ensemble des règles sanctionnées par le pouvoir public (droit positif), qui régissent les rapports en société d’un groupe donné.
(2) Le droit subjectif est un ensemble de prérogatives que le droit objectif reconnaît à un individu ou à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs
relations avec les autres (droit de propriété, droit de créance etc...). Ce sont des droits qui sont rattachés à un sujet de droit (personne physique ou morale).
Dans un sens plus large, le mot droit peut désigner une science, une discipline et une profession. Par contre il est utilisé à tort pour désigner une somme d’argent, une redevance ou un prix.
Toutefois, on peut parler de droit d’auteur.
2. La distinction du droit avec d’autres ordres normatifs
a) Le droit et la morale
La plupart des règles de droit sont inspirées par la morale. Toutefois, le droit se distingue de la morale d’après la source, alors que les préceptes de la morale résultent de la révélation divine
ou de la conscience individuelle ou collective, les règles du droit appliquées sont issues de la volonté des autorités publiques bien qu’inspirée fréquemment par la morale. Le droit se distingue
encore de la morale dans sa finalité, tandis qu’on choisit d’agir dans le respect de la morale, le droit quant à lui est imposé afin d’assurer la paix sociale. On ne choisit pas de respecter la
loi, on doit la respecter. D’où la différence dans les sanctions, la violation des règles morales n’entraîne pas comme en cas de violation des lois, les conséquences juridiques.
b) Le droit et la justice
Il est difficile d’admettre que le droit se distingue de la justice. Quand on sait
que c’est l’un des principaux éléments sur lequel il se fonde. Cette distinction commença avec Aristote. Il donna une vision pragmatique à la justice. Pour lui, la justice (droit naturel) est
seulement une importante source d’inspiration du droit, le droit lui équivaut à ce que le législateur a décrété(droit positif ). Contrairement à Aristote, Platon dans sa théorie idéaliste soutint
que le droit est un idéal de justice. Alors, toute loi doit être adopté dans un idéal de justice.
La critique que nous pouvons apporter à la théorie de Platon est qu’elle veut selon nous fonder le droit seulement sur la justice. Pourtant, le droit peut se fonder sur des éléments autres
que la justice, c’est le cas de l’ordre, la sécurité et la paix. Comme il n’est pas toujours possible de concilier tous ces éléments, une règle établit dans le but d’assurer la sécurité des
transactions (l’exemple de la prescription extinctive) peut refuser de servir les intérêts de la justice. D’où le besoin de distinguer le droit (positif) de la justice comme le veut le positivisme
juridique de Hobbes.
Le positivisme juridique est l’aboutissement du pragmatisme d’Aristote. Cette théorie assimile le droit non pas à la justice, mais au droit de la loi du législateur (droit positif).
c) Le droit et l’équité
On peut définir l’équité comme un juste retour au droit naturel, soit pour compléter un vide dans le droit positif, soit pour neutraliser ou corriger un déséquilibre au nom de la justice. L’équité
permet au juge d’interpréter un contrat qui n’est pas clair en tenant compte de l’équilibre économique entre les parties. (Voir les articles 1434, 1435 et 1437 du Code civil du Québec). Il possède
un caractère supplétif fort indispensable. Parce qu’il complète le droit positif. Comme le soulignait le discours du Code civil français de 1804 : « …Les lois, une fois rédigées, demeurent telles
qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ce qui fait que, quoique l’on fasse, les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer
l’usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie… Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts si multiples et leurs rapports si
étendus, qu’il est impossible au législateur de pouvoir à tout. »
En conclusion, l’équité peut être considéré comme une source de droit au Québec, car il fait parti du droit civil québécois, mais de façon exceptionnelle (voir les articles du code 1434, 1436 et
1437). Le problème de l’équité en droit civil est avant tout la crainte de l’arbitraire du juge et du juge législateur. Mais on ne peut pas y renoncer parce que le droit est mouvant et c’est là la
faiblesse du positivisme juridique.
par Thierry M.
Par Regnedudroit
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