Le droit étant le produit de la société dans laquelle il évolue, il est normal que l’on retrouve en son sein les courants de pensée qui ont présidé à sa constitution. Dès lors, lorsque l’on examine le droit des anciennes civilisations, et notamment celui des civilisations grecques et romaines, on constate qu’il n’y a aucune disposition qui vise à protéger la sacralité de la personne humaine. En effet, ces deux civilisations ne manifestaient aucun intérêt pour la vie humaine en tant que valeur absolue puisqu’elles reconnaissaient l’institution de l’esclavage1. Aristote considérait les esclaves comme étant des outils animés sur lesquels s’exerçait un droit de propriété dont le titulaire était leur maître. Cependant, au fil des époques, la personne humaine va faire irruption dans le droit et l’ancienne conception de la patrimonialité de la personne va céder le pas à une idéologie nouvelle, celle des droits de la personne et de la primauté de l’être humain. Ainsi, à l’heure actuelle, la personnalité juridique, c’est-à-dire l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations, est dévolue à tous les être humains du seul fait de leur existence et ce quels que soient leur sexe, leur race, leur religion ou encore leur nationalité2. De plus, l’octroi de la personnalité juridique à tous les êtres humains entraîne dans son sillage « l’attribution automatique et effective d’un certain nombre de droits visant à protéger la personne humaine dans ce qu’elle a de plus essentiel »3. Il s’agit ici des droits de la personnalité4. En effet, ces derniers sont des prérogatives qui ont pour fonction d’assurer la protection juridique de ce qui constitue, sur le plan physique et moral, l’individualité propre de la personne dans les relations entre particuliers5. Ainsi, étant intimement liés à la personne, les droits de la personnalité sont considérés comme étant des droits extrapatrimoniaux et ils sont placés, par voie de conséquence, en dehors du commerce juridique. Cette qualification juridique des droits de la personnalité entraîne un certain nombre de conséquences. La première d’entre elles réside dans le fait que les droits de la personnalité n’ont pas de valeur pécuniaire inhérente étant donné que leur objet est la personne dans son individualité propre6. Ce n’est qu’en cas d’atteinte à l’un de ces droits qu’ils pourront faire l’objet d’une estimation pécuniaire puisqu’il sera alors possible d’évaluer le préjudice subi. La deuxième conséquence est que les droits de la personnalité sont, de part leur nature, insaisissables, imprescriptibles, intransmissibles et indisponibles. De plus, il faut ajouter que si les droits de la personnalité ont pour fonction d’assurer la protection de la personne, il était nécessaire de mettre en place « un cadre juridique particulier pour le corps humain »7. En effet, le corps humain va bénéficier d’une protection spécifique en raison du fait qu’il est à la fois le substrat et le prolongement de la personne. Ainsi, la clef de voute de cette protection réside dans le principe de l’inviolabilité du corps humain et le droit de chacun à l’intégrité de sa personne8. Le code civil, en posant le principe de l’inviolabilité du corps humain, interdit toutes les atteintes portées au corps de la personne dans la mesure où celle-ci n’a pas été autorisée, au préalable, par l’individu. Il convient donc de se poser la question de savoir en quoi le droit à l’inviolabilité protège l’autonomie décisionnelle de l’individu?
Afin de répondre à cette question, il convient d’étudier dans un premier temps le consentement en matière de soins médicaux (1) et dans un deuxième temps le droit de refus en tant que corollaire du consentement (2).

1- Le consentement en matière de soins médicaux en droit civil québécois :
Afin de pouvoir cerner la notion de consentement, il convient d’étudier d’une part les qualités requises du consentement (1.1) et d’ autre part ses modalités (1.2).

    1.1- Les qualités du consentement :
Le rôle du consentement en matière de soins médicaux est primordial car il rend légitime l’atteinte à l’intégrité du patient. Cependant, il ne suffit pas d’obtenir un consentement, encore faut-il que celui-ci satisfasse à certaines exigences pour être valide.

1.1.1- L’aptitude à consentir aux soins :

La première de ces exigences est celle de l’aptitude du patient à consentir aux soins. Il convient de préciser ici avant d’aller plus loin que le mot soins est une notion large puisqu’elle recouvre à la fois les examens, les prélèvements, les traitements ou toutes autres interventions de nature médicale ou psychologique, requis ou non par l’état de santé physique ou mentale de l’individu9. Cela englobe donc l’ensemble des interventions médicales sur la personne humaine, sans égard à leur finalité. En ce qui a trait à l’aptitude à consentir aux soins, il faut opérer une distinction entre la capacité juridique d’un individu et l’aptitude à consentir aux soins. En effet, la capacité désigne la faculté d’être titulaire de droits et de les exercer soi-même. L’aptitude, quant à elle, est plutôt une situation de fait dans laquelle on va apprécier « l’autonomie décisionnelle de l’individu [ainsi] que sa capacité à comprendre et à apprécier ce qui est en jeu »10. En d’autres termes, pour qu’une personne soit considérée comme étant apte à consentir à des soins, il faut, d’une part, qu’elle soit à même de recevoir et de comprendre l’information, et d’autre part, qu’elle soit capable de raisonner et d’évaluer les conséquences de ses choix et, par voie de conséquence, capable de les exprimer11. Ainsi, afin de déterminer si une personne est apte ou non, les tribunaux québécois12, ont de maintes fois reprit les 5 critères énoncés à l’article 52(2) de l’Hospital Act13 de la Nouvelle-Écosse en précisant, toutefois, que ceux-ci ne sont pas cumulatifs et qu’ils doivent être appliqués dans leur ensemble. De plus, la Cour suprême, dans l’arrêt Starson14, a précisé que l’on ne peut pas conclure à l’inaptitude d’une personne simplement parce que cette dernière n’est pas d’accord avec son médecin en ce qui concerne les soins qu’il veut lui prodiguer. Ainsi, il ressort de cet énoncé que  l’aptitude d’une personne à consentir aux soins s’apprécie  indépendamment de sa capacité légale et doit donc faire l’objet  d’une évaluation  particulière qui relèvera  davantage d’un  jugement clinique15. En effet, il peut arriver qu’une personne soit incapable d’administrer ses biens, ce qui amènera l’ouverture d’un régime de protection, mais cela n’a pas automatiquement d’incidence sur sa capacité à consentir à des soins puisqu’elle peut être parfaitement consciente de son état de santé. De plus, il convient de souligner que le fardeau de la preuve repose sur les épaules de celui qui invoque l’incapacité d’une personne puisque l’aptitude est présumée présente chez toutes les personnes capables16.

        1.1.2- Un consentement libre et éclairé :

Dans le domaine des soins médicaux, l’atteinte à l’intégrité d’un individu ne peut avoir lieu que lorsqu’elle a été, au préalable, autorisée par le patient17. Toutefois, bien que cette autorisation soit la pierre angulaire de la relation médecin-patient, celle-ci n’est pas, à elle seule, suffisante pour légitimer l’atteinte, il faut en plus que le consentement présente certaines qualités essentielles à sa validité c’est-à-dire qu’il soit libre et éclairé18.

La liberté de consentement implique que la décision soit prise en dehors de toute influence ou contrainte. En d’autres termes, lorsque le patient donne son consentement pour une intervention, seule sa volonté propre doit s’exprimer. Il convient de préciser que cette notion est évidemment relative puisque « chaque individu se trouve au centre d’un réseau complexe d’influences humaines, matérielles, environnementales, qui vont interférer avec son libre arbitre »19. Cette affirmation est d’autant plus vraie dans le domaine médical. En effet, le  médecin qui outrepasserait son devoir de conseil et exercerait par la même sur son patient une certaine forme de coercition priverait le malade de son libre arbitre20. Il faut ajouter ici que la liberté du consentement peut aussi être altérée par les proches du patient qui  exerceraient une  pression sur  ce dernier. De plus, en  matière de soins médicaux,  tout comme en matière contractuelle, le consentement peut être vicié par la crainte ou l’erreur provoquée. En ce qui concerne  la  crainte,  cela  correspond  à  une  pression  résultant  des
circonstances dans lesquelles se trouve le patient et non pas à de réels sévices en vue d’extorquer son consentement21. Généralement, cette pression est exercée sur les groupes vulnérables de la société. L’erreur provoquée, quant à elle, vicie le consentement lorsque celui-ci a été obtenu à la suite de fausses représentations ou de réticences dolosives.

Pour être valide, le consentement doit également être éclairé. Cela signifie que le médecin a l’obligation de transmettre, au préalable, à son patient une information adéquate afin de lui permettre de renoncer à son intégrité corporelle en connaissance de cause22. En d’autres termes, la transmission de l’information doit nécessairement précéder l’obtention du consentement afin que celui-ci puisse être éclairé23. De plus, afin de permettre au patient de prendre une décision avertie quant à son état de santé, le praticien doit, lorsqu’il lui transmet les informations, s’assurer qu’elles sont adaptées à son interlocuteur et surtout qu’elles sont comprises. Cela signifie qu’il doit individualiser son information en tenant compte des spécificités et des particularités de chacun de ses patients.

Afin d’étudier plus en détail le devoir d’information du médecin, il convient de faire la distinction entre les soins requis par l’état de santé de la personne et ceux qui ne le sont pas puisque l’intensité de l’obligation ne sera pas la même. En ce qui concerne les soins requis par l’état de santé du patient, le médecin doit, tout d’abord, renseigner le patient sur l’affection dont il souffre24. Il doit, de plus, « offrir à la personne une information adéquate quant au traitement que l’on propose de lui administrer, sa nécessité, son but »25 et répondre aux questions du patient. Par ailleurs, le praticien doit aussi informer l’individu des chances de succès de l’intervention ainsi que des risques inhérents à celle-ci afin qu’il puisse juger si cela vaut bien l’atteinte à son inviolabilité. Selon la jurisprudence, pour déterminer quels sont les risques qui doivent faire l’objet d’une divulgation il convient de prendre en compte l’importance de la relation entre la  gravité du  risque et sa  fréquence26. En ce qui  concerne
les soins non requis par l’état de santé, le médecin doit faire part au patient des mêmes renseignements que pour les soins requis par l’état de santé, mais les tribunaux exigent que la divulgation de l’information soit plus poussée et plus précise en ce qui concerne l’intervention, les risques et ses chances de succès27. En effet, en matière d’intervention purement élective c’est-à-dire chirurgie esthétique, don d’organe entre vifs ou stérilisation contraceptive, les médecins doivent, en plus d’informer le patient sur les risques prévisibles et probables, l’informer sur les risques possibles et rares28. Cette exigence s’explique tout simplement par le fait que le patient doit pouvoir décider, en tenant compte de tous les dangers et des conséquences inhérents à l’intervention, si cela vaut la peine qu’il prenne le risque de compromettre sa vie ou sa santé en subissant une opération qui, en elle-même, n’est absolument pas nécessaire puisqu’il n’est pas atteint d’un handicap ou d’une maladie.

    1.2- Les modalités du consentement
Le consentement, tacite ou exprès, doit être obtenu d’une personne apte pour que celui-ci soit valide. Toutefois, lorsque que le patient est inapte celui-ci émanera d’un tiers décideur.

1.2.1- Un consentement tacite ou exprès :

Il est largement admis par la doctrine29 que le consentement aux soins puisse être implicite ou explicite. «Le consentement implicite est celui qui se dégage d’un geste ou d’un comportement sans que l’assentiment de la personne soit exprimé verbalement ou par écrit.»30 En matière médicale, on dira que le consentement est tacite lorsque, par exemple, un individu se présente dans un laboratoire afin d’y subir un examen sanguin. Le patient est donc présumé consentir à la prise de sang du seul fait de sa présence dans le laboratoire. Cependant, il convient de préciser que lorsque les éléments factuels n’indiquent pas une volonté claire du patient de se soumettre aux examens médicaux, « le mutisme du patient doit se  traduire  par  une  absence  de  consentement  à  l’atteinte  à  son  inviolabilité, cette

dernière ayant alors préséance »31. Le consentement explicite, quant à lui, est celui qui est exprimé de façon expresse que ce soit par écrit ou verbalement. Ce mode de consentement est exigé dans tous les cas où l’atteinte à l’intégrité corporelle de l’individu est importante. Toutefois, dans le cas des opérations chirurgicales, de l’expérimentation, de l’anesthésie, de l’aliénation d’une partie du corps, et plus généralement, de soins prodigués dans un hôpital, un consentement exprès par écrit est exigé. En cas de litige entre un patient et son médecin, le fardeau de la preuve du consentement repose sur les épaules du demandeur. En effet, c’est au patient d’établir que l’atteinte à son intégrité corporelle n’a pas été autorisée et non au professionnel de prouver l’existence du consentement32.

        1.2.2- Le consentement substitué :

La règle du consentement libre et éclairé s’applique quand la personne est apte à consentir aux soins. Lorsque cette  dernière est  inapte à y consentir en raison de son âge ou d’une inaptitude à exprimer sa volonté et à comprendre la portée de ses actes, la capacité de consentir est confiée à une personne autorisée par la loi ou par un mandat donné en prévision de l’inaptitude33. 

En ce qui concerne le majeur inapte, lorsque les soins sont requis par son état de santé, le corps médical devra d’adresser aux substituts désignés à l’article 15 C.c.Q., conformément à la hiérarchie établie par cet article. Ainsi, le pouvoir de consentir aux soins à la place du majeur inapte est tout d’abord dévolu au mandataire nommé en vertu du mandat donné en prévision de l’inaptitude, et ensuite au tuteur ou au curateur. En l’absence d’une telle représentation, le code civil prévoit donc, de manière supplétive, que le consentement soit alors donné par le conjoint, qu’il soit marié, en union civil ou de fait, ou à défaut de conjoint ou en cas d’empêchement de celui-ci, par un proche parent ou une autre personne qui  démontre  pour  le  majeur  inapte  un  intérêt  particulier34. La dernière hypothèse concerne toutes les personnes qui ont développé des liens avec le  majeur  inapte qui l’amène à se soucier de son bien-être35. Cependant, il faut noter que ce mécanisme de représentation supplétif n’est pas valable pour les soins non thérapeutiques puisque seul le représentant légal ou le mandataire est habilité à y consentir36. De plus, s’il s’agit de soins qui présentent des risques sérieux pour la santé du majeur ou qui ont des effets graves et permanents, le représentant doit, préalablement, obtenir l’autorisation du tribunal37. Enfin, si le représentant refuse de consentir aux soins thérapeutiques et que ce refus est injustifié dans ces circonstances, l’autorisation du tribunal devra être obtenu afin de passer outre ce refus38. De plus, l’autorisation du tribunal est aussi nécessaire lorsque le majeur inapte refuse catégoriquement de recevoir les soins, sauf s’il s’agit de soins d’hygiène ou d’un cas d’urgence39.

 En ce qui a trait aux mineurs, il faut opérer une distinction entre les mineurs âgés de 14 ans ou plus et ceux de moins de 14 ans. En effet, le code civil reconnaît au mineur de 14 ans et plus, apte et non émancipé, une sorte de majorité anticipée en ce qui concerne sa santé puisque celui-ci peut consentir seul aux soins requis par son état de santé40. Toutefois, dans une situation d’urgence, s’il refuse des soins requis par son état de santé, le consentement du titulaire de l’autorité parentale ou du tuteur suffit à passer outre à son refus41. Dans les cas non urgents, seul le tribunal peut imposer au mineur âgé de 14 ans des soins qu’il refuse42. Le mineur de 14 ans peut aussi consentir seul à des soins non thérapeutiques, sauf si ceux-ci présentent un risque sérieux pour sa santé et peuvent lui causer des effets graves et permanents, au quel cas le consentement du titulaire de l’autorité parentale ou du tuteur est nécessaire43. Enfin, il faut noter que l’on ne peut en aucun cas imposer des soins non thérapeutiques à un mineur de 14 ans quand celui-ci les refuse 44. Le

mineur de moins de 14 ans, quant à lui, ne peut consentir seul aux soins, qu’ils soient thérapeutiques ou non, le consentement du titulaire de l’autorité parentale est nécessaire45. Il faut ajouter ici que pour les soins non thérapeutiques, le représentant du mineur devra obtenir l’autorisation du tribunal si les soins présentent un risque sérieux pour sa santé ou s’ils peuvent causer des effets graves et permanents46.
Enfin, il faut souligner que la personne qui consent aux soins pour autrui devra, dans tous les cas, agir dans le seul intérêt de la personne inapte en tenant compte des volontés que celle-ci a pu exprimer47. De plus, cette tierce personne devra s’assurer d’une part que « les soins seront bénéfiques, malgré la gravité et la permanence de certains de leurs effets, [et d’autre part] qu'ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques présentés ne sont pas hors de proportion avec le bienfait qu'on en espère »48.

2. Le droit de refus en tant que corollaire du consentement :
Le législateur ayant placé la volonté de l’individu au premier plan, il était normal qu’il lui confère le droit de refuser les soins (2.1). Néanmoins, bien que la volonté de la personne soit suprême, le législateur a aussi reconnu l’existence de certaines dérogations au principe de l’inviolabilité (2.2).

    2.1- La notion de droit de refus :
Le droit de refus reconnaît la possibilité au patient d’une part de refuser des soins et d’autre part de retirer son consentement au cours d’une intervention.

        2.1.1- Le droit de refus :

Le code civil, ayant reconnu le principe de l’inviolabilité de la personne et par la même la primauté de la volonté de  l’individu, il  était  normal qu’il  accorde  également  au

droit de refus une reconnaisse juridique pleine et entière49. Par ailleurs, dans l’arrêt Ciarlariello, le juge Cory énonce que :
«Tout patient a droit au respect de sa personne, ce qui comprend le droit de décider si […] il acceptera de se soumettre à des actes médicaux. Chacun a le droit de décider de ce qu’on pourra faire subir à son corps et, partant, de refuser un traitement médical auquel il n’a pas consenti ».50

Ainsi, à partir du moment où une personne est considérée comme étant apte à consentir à des soins médicaux, celle- ci peut aussi les refuser et ce qu’elles qu’en soient les répercutions c’est-à-dire même si cela met sa vie en danger. En résumé, les tribunaux51 ont reconnu que le droit de refus était un droit quasi absolu et que par conséquent il était impossible de « soigner la personne majeure et apte lorsqu’elle s’y oppose, à moins d’être autorisé par une législation spécifique décrétant l’imposition des soins »52. Cela signifie donc que le refus exprimé par le patient doit prévaloir sur l’obligation du praticien de lui fournir des soins et ce même si ce traitement lui serait bénéfique. Il convient néanmoins de souligner que, pour que le refus soit valable, celui-ci doit satisfaire aux mêmes exigences de validité que le consentement c’est-à-dire qu’il doit être libre et éclairé. Dès lors, pour que le refus soit éclairé, le médecin a l’obligation de fournir au patient tous les renseignements pertinents afin qu’il puisse prendre une décision éclairée53. En d’autres termes, la personne a le droit de connaître les risques qu’elle court en refusant de subir l’intervention de manière à ce qu’elle comprenne toute la portée de sa décision. Le droit reconnaît, de plus, au patient la possibilité d’exprimer à l’avance sa volonté de refuser des soins ou un traitement si son état ne lui permet pas de le faire au moment opportun. Ainsi, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent la validité des directives données par le patient que celles-ci soient véhiculées grâce à un mandat donné en prévision d’inaptitude54, un testament biologique ou par la carte des témoins d  Jehovas. En ce qui  concerne le  mandat donné en prévision d’inaptitude, cela permet « à une personne capable de désigner d’avance

une autre personne qui prendra certaines décisions selon ses instructions, advenant son impossibilité d’agir elle-même »55. Le mandat peut être soit spécifique c’est-à-dire refuser une transfusion sanguine ou général c’est-à-dire désigner simplement une personne à laquelle on va conférer le pouvoir de prendre des décisions56. La carte des témoins de Jehovas, quant à elle, est un document signé du porteur qui exprime le refus catégorique de celui-ci de recevoir une transfusion sanguine même si ce refus peut entraîner la mort de l’individu. Le corps médical devra donc respecter sans réserve les directives données par l’individu lorsqu’il ne fait aucun doute que la carte représente effectivement la volonté réelle du patient57.

2.1.2- Le retrait du consentement au cours de l’intervention :
Le consentement étant un processus constant et continu qui ne vise pas un moment précis et déterminé mais plutôt l’ensemble des rapports entre le médecin et son patient, il est normal, dès lors, que le patient puisse retirer son consentement et faire ainsi interrompre les actes médicaux en cours58. En effet, le patient étant libre de consentir à l’atteinte de son intégrité  corporelle, il peut tout autant retirer son autorisation à tout moment lorsque l’opération devient intolérable de part la douleur ou l’inconfort que ressent le malade. Dès lors, au cours de la procédure, le patient peut manifester une réaction et toute la difficulté réside dans le fait de savoir si le patient retire véritablement son consentement ou s’il exprime simplement une douleur mais consent cependant à la poursuite de l’opération. Il appartient donc au médecin d’évaluer la situation et de « vérifier auprès de son malade la portée exacte de ses propos »59. Si le médecin arrive à la conclusion que le patient retire effectivement son autorisation, il devra alors interrompre l’opération, « sauf dans des circonstances où, d’après la preuve  médicale, l’interruption du procédé compromettrait la
vie du patient ou présenterait des  problèmes graves  et  immédiats  pour sa  santé »60. Il est


évident qu’en cas de litige, le fardeau de la preuve repose sur les épaules du médecin qui devra prouver que les circonstances répondaient bien aux conditions de cette dérogation61. Il convient de préciser que l’intervention pourra être reprise par la suite, après que le patient eut été renseigné sur les éléments nouveaux ayant a trait à sa condition et après que son consentement fut de nouveau obtenu.

    2.2- Les exceptions au principe de l’inviolabilité de la personne :
La règle selon laquelle le médecin doit obtenir le consentement du patient et l’informer souffre d’un certain nombre de dérogations.

        2.2.1- Les exceptions au principe du consentement :
Comme nous l’avons déjà vu, toute atteinte à intégrité corporelle d’un individu doit être, au préalable, autorisée par celui-ci. Cependant, aussi fondamental que soit ce principe, il souffre de certaines exceptions dans son application. En effet, le consentement n’est pas requis lorsque le patient se trouve dans une situation d’urgence ou dans le cas d’un traitement imposé par le législateur au nom d’intérêts supérieurs.

En ce qui concerne la première hypothèse, le code civil prévoit à l’alinéa 1 de l’article 13 qu’« en cas d’urgence le consentement aux soins médicaux n’est pas nécessaire lorsque la vie de la personne est en danger ou son intégrité menacée et que son consentement ne peut être obtenu en temps utile ». Il ressort de la lettre de cet article que l’urgence est une situation de fait dans laquelle les médecins sont confrontés « à un état de nécessité justifiant leur intervention immédiate afin de sauver la vie ou l’intégrité corporelle du patient »62. Cela signifie donc que les médecins doivent être en présence d’une situation qui ne peut être différée dans le temps et que les circonstances, en l’absence de soins immédiats, risquent  de lui causer  des lésions  corporelles  graves et  permanentes. De plus, comme le précise l’article, le patient ne doit pas être en état de manifester sa volonté en raison du fait, par exemple qu’il est inconscient ou en état de choc, et son représentant légal

ou un proche ne doit pas être disponible pour consentir aux soins à sa place. Toutefois, le consentement redevient nécessaire, malgré l’urgence, lorsque « les soins sont inusités ou devenus inutile ou que leurs conséquences pourraient être intolérables pour la personne »63. Dans ce cas, le consentement devra être obtenu d’une personne autorisée à agir en vertu de l’article 15 du code civil. La notion de soins inusités est une notion floue mais elle peut s’entendre comme étant des soins très innovateurs et inhabituels. De plus, le médecin ne peut pas non plus prodiguer des soins inutiles au patient dont la vie est en danger puisqu’ils sortent, de part leur nature, du contexte des soins urgents et le principe de l’inviolabilité du corps humain reprend alors toute sa vigueur64. Les conséquences intolérables, quant à elles, impliquent une évaluation plus subjective des bienfaits et des inconvénients de l’opération, ceux-ci ayant des répercussions sur la qualité de vie de l’individu. Ici, on doit donc adopter une évaluation in concreto puisqu’il faut déterminer si les soins sont intolérables pour l’individu lui-même65.

C’est au nom de l’intérêt général que la loi66 permet une atteinte à l’intégrité corporelle non consentie. En effet, celle-ci autorise le gouvernement à décréter par règlement l’immunisation obligatoire contre certaines maladies ou le traitement obligatoire de certaines maladies contagieuses. Il peut parfois arriver qu’une personne refuse de se faire vacciner ou de prendre le traitement, dans ce cas ci, il faudra saisir la Cour du Québec ou les cours municipales des villes de Montréal, Laval ou Québec ayant juridiction dans la localité où se trouve la personne, afin qu’elles ordonnent les immunisations et les traitements jugés nécessaires67.

        2.2.2- Les exceptions au principe d’information :
Comme nous l’avons déjà étudié, le médecin est débiteur envers son patient d’une obligation d’information, celle-ci permettant à ce dernier de prendre une décision éclairée.



Cependant, dans certaines situations exceptionnelles, le corps médical pourra agir sans avoir rempli intégralement son devoir d’information. Ces exceptions résident dans l’urgence, le privilège thérapeutique et lorsque le patient renonce à son droit d’être informé.

Lorsqu’une intervention médicale s’avère être urgente et nécessaire en raison de l’état critique du patient c’est-à-dire lorsque sa vie ou son intégrité corporelle sont menacées, le médecin peut agir sans avoir fournit l’ensemble de l’information qui est normalement dû au créancier de l’obligation. Le médecin doit donc, dans ces circonstances, fournir à son patient les informations essentielles et, par la suite, les compléter lorsque la vie du patient sera hors de danger. En d’autres termes, cela signifie donc que l’ampleur du devoir d’information va être tempérée par la situation d’urgence c’est-à-dire lorsque les médecins vont se trouver face à des circonstances où la précarité de l’état de la personne n’admet aucun retard dans l’administration des soins68. De plus, il convient de souligner que le médecin commettrait une faute et qu’il engagerait sa responsabilité s’il retardait une intervention pressante, requise par l’état de santé du patient, sous prétexte de respecter minutieusement le devoir d’information qui lui incombe dans des circonstances normales69.

Le privilège thérapeutique vient lui aussi poser des limites au droit d’être informé. En effet, le privilège thérapeutique autorise le corps médical à dissimuler des informations aux patients, pour leur propre bien, lorsqu’ils estiment que la vulnérabilité des malades les rend trop fragile face à des informations traumatisantes sur leur santé. En d’autres termes, le médecin peut donc dissimuler des renseignements au malade lorsque la divulgation de ceux-ci est susceptible de provoquer « une aggravation de son état, une anxiété accrue ou encore un effet néfaste pouvant compromettre le succès de l’intervention ou du traitement»70ou  de  façon  plus  général  un  tort  significatif  au  patient. Comme  son  nom l’indique, le privilège thérapeutique ne peut être invoqué que lorsque les soins sont exigés par l’état de santé du malade.

L’hypothèse de la renonciation au droit d’être informé par le patient est une question très controversée tant en jurisprudence qu’en doctrine. Cependant, il semble ressortir des différentes énonciations que le patient puisse renoncer à son droit à l’information que dans certaines circonstances. En effet, le malade peut y renoncer seulement dans le cadre de soins thérapeutiques, en matière de soins non thérapeutiques, d’expérimentation la renonciation ne saurait être acceptable à cause des abus potentiels inhérents à ce type de domaine71. Cette position se justifie par le fait que même si l’information est un devoir à la charge du médecin, elle n’en reste pas moins un droit pour le patient et donc par voie de conséquence, ce dernier a parfaitement le droit de renoncer à l’exercice de ce droit dans les limites permises par l’ordre public72. Il faut ajouter ici que le patient assumera tous les inconvénients résultant de son refus.

En conclusion, il ressort de cette étude que le droit à l’inviolabilité constitue un moyen de préserver au maximum le respect de la personne et, par voie de conséquence, de protéger son autonomie décisionnelle étant donné que celui-ci s’oppose à toute atteinte non consentie au corps humain. Cependant, s’il est vrai que le principe de l’inviolabilité protège le corps de la personne, celui-ci va aussi assurer, de façon plus large, la protection de l’espèce humaine. Lorsque l’on examine les différentes lois sur la bioéthique qui ont été adoptées à travers le monde afin d’interdire le clonage, on constate qu’elles sont toutes fondées le principe de l’inviolabilité du corps humain. Effet, le clonage reproductif porte atteinte au principe fondamental de l’inviolabilité du corps et, plus généralement au principe de l’inviolabilité du genre humain, puisqu’il constitue une menace pour l’identité et la singularité de l’être humain en raison de la prédétermination de la constitution génétique du clone. De plus, le clonage conduit inévitablement à une instrumentalisation de la personne ainsi qu’à une marchandisation du corps humain ce qui est bien évidemment contraire au principe de la dignité humaine. Il est donc important que ce principe demeure inviolable puisqu’il garanti la sacralité de l’être humain.



1. Robert P. KOURI et Suzanne PHILIPS-NOOTENS, Le corps humain, l’inviolabilité de la personne et le consentement aux soins : Le regard du législateur et des tribunaux civils, Sherbrooke, Éditions Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke, 1999, n° 5, p. 3.
2. C.c.Q., art. 1.
3. Édith DELEURY et Dominique GOUBAU, Le droit des personnes physiques, 4e éd. par D. GOUBAU, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, n° 72, p. 71.
4. C.c.Q., art. 3 al. 1.
5. France ALLARD, « Les droits de la personnalité », dans Collections de droit 2007-08, École du Barreau du Québec, vol. 3, Personnes, famille et successions, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 59.
6. Id.
7. E. DELEURY et D. GOUBAU, préc., note 3, n° 96, p. 101.
8. C.c.Q., art. 10.
9. C.c.Q., art. 11 al. 1
10. Institut Philippe-Pinel de Montréal c. Blais, [1991] R.J.Q. 1969, 1973 (C.S.).
11. Starson c. Swayze, [2003] 1 R.C.S. 722 ; E. DELEURY et D. GOUBAU, préc., note 3, n° 106, p. 112.
12. Institut Philippe-Pinel de Montréal c. A. G., [1994] R.J.Q. 2523 (C.A.) ; Institut Philippe-Pinel de Montréal c. Blais, préc., note 10, 1974
13. R.S.N.S. 1989, c. 208.
14. Starson c. Swayze, préc., note 11.
15. Institut Philippe-Pinel de Montréal c. Blais, préc., note 10, 1973
16. Institut Philippe-Pinel de Montréal c. Blais, préc., note 10, 1973 ; E. DELEURY et D. GOUBAU, préc., note 3, n°106, p. 112.
17. C.c.Q., art.10 et 11.
18. Id., art. 10 et 1399.
19. Robert P. KOURI et Suzanne PHILIPS-NOOTENS, L’intégrité de la personne et le consentement aux soins, 2e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, n° 229, p. 217.
20. Suzanne PHILIPS-NOOTENS, Pauline LESAGE-JARJOURA et Robert P. KOURI, Éléments de responsabilité civile médicale : le droit dans le quotidien de la médecine, 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, n° 203, p. 173
21. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 238, p. 224.
22. Marcoux c. Bouchard, [2001] 2 R.C.S. 726 ; Id., n° 259, p. 239.
23. Cantin-Cloutier c. Gagnon, [2001] R.R.A. 75 (C.S.).
24. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 184, p. 138.
25. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 299, p. 278.
26. Drolet c. Parenteau, [1994] R.J.Q. 689 (C.A.).
27. Dupont c. Corbin, [1998] R.R.A. 26, 28 (C.A.).
28. Jean-Louis BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 7e éd., vol. 2 « La responsabilité professionnelle », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, n° 2-55, p. 55.
29. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 209, p. 175 ; R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 362, p. 329.
30. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 209, p. 175.
31. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 362, p. 330.
32. Chouinard c. Landry, [1987] R.J.Q. 1954 (C.A.).
33. C.c.Q., art. 11 al. 2.
34. Id., art. 15.
35. E. DELEURY et D. GOUBAU, préc., note 3, n° 112, p. 122.
36. C.c.Q., art. 18.
37. Id.
38. Id., art. 16 al. 1.
39. Id.
40. Id., art. 14 al. 2.
41. Id., art. 16 al. 2.
42. Id.
43. Id., art. 17.
44. Id., art. 23 al. 2
45. C.c.Q., art. 14 al. 1
46. Id., art. 18.
47. Id., art. 12 al. 1.
48. Id., al. 2.
49. C.c.Q., art. 11 al. 1.
50. Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 R.C.S. 119, 135.
51. Id. ; Engel c. Salyn, [1993] 1 R.C.S. 306 ; Nancy B. c. Hôtel-Dieu de Québec, [1992] R.J.Q. 361 (C.S.).
52. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 224, p. 186.
53. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 368, p. 338.
54. C.c.Q., art. 2131.
55. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 369, p. 338.
56. Id., p. 339.
57. Id., n° 376, p. 347.
58. Ciarlariello c. Schacter, préc., note 52, 136 ; S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 215, p. 180.
59. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 215, p. 181.
60. Ciarlariello c. Schacter, préc., note 52, 136.
61. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 382, p. 350.
62. Id., n° 384, p. 351.
63. C.c.Q., art. 13 al. 2.
64. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 386, p. 354.
65. Id.
66. Loi sur la santé publique, L.R.Q., c. S-2.2.
67. Id., art. 88 et 126.
68. R. P. KOURI et S. PHILIPS-NOOTENS, préc., note 20, n° 353, p. 323.
69. J.-L. BAUDOUIN et P. DESLAURIERS, préc., note 30, n° 2-55, p. 54.
70. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 201, p. 165.
71. S. PHILIPS-NOOTENS, P. LESAGE-JARJOURA et R. P. KOURI, préc., note 21, n° 200, p. 165.
72. C.c.Q., art. 8
                                                                                                                                                                                  
                                                                                                                                                                                   
                                                                                                                            Mélinda Gaglioti

Le Code civil du Québec introduit à l’art.1590 al.1 et 2, des mécanismes pour solutionner les litiges survenants dans l’exécution des contrats. Il s’agit de l’exécution forcée de l’obligation, de la résolution ou résiliation du contrat, de la réduction proportionnelle des obligations et parfois des dommages intérêts. 

I. L’exécution forcée en nature

En vertu de l’art. 1590 al.1, 2 (1) , 1601 et 751 C.p.c, le créancier peut dans les cas qui le permettent forcer l’exécution en nature de l’obligation, lorsque le débiteur, sans justification, n’exécute pas (entièrement, correctement et à temps ), son obligation alors qu’il est en demeure de le faire.

L’exécution en nature d’une obligation de faire par le débiteur lui-même, engendre un conflit de deux valeurs juridiques fondamentales : le respect de la parole donnée, exigeant que la loi fasse tout pour obliger le débiteur à exécuter, et le respect de la liberté individuelle et de la dignité humaine, selon lequel la loi ne doit pas forcer celui qui ne veut pas exécuter à le faire.

En fait, le tribunal peut par injonction mandatoire (art.751C.p.c) ordonner au débiteur de faire quelque chose, sous menace de se rendre coupable d’outrage au tribunal et d’être condamné à une amende ou être emprisonné (art.761 C.p.c.).

Le législateur en ajoutant la phrase «dans les cas qui le permettent» aux articles 1601, 1604 al.1 et 751 permet aux juges de tenir compte de ce conflit, en plus des autres conditions exigées, avant de prendre la décision de forcer ou pas une exécution en nature (Voir Baudoin et Jobin les obligations 5^ème Édition p.637)

1. Conditions de forme et de fond au recours d’une exécution forcée en nature

1.1.  Inexécution de l’obligation art. 1590 al.1

L’obligation doit être exécuté correctement, pleinement et sans retard tel que convenu par les parties. Cette obligation implique une prestation consistant à faire ou à ne pas faire quelque chose.

1.2.L’absence de justification art. 1590 al.2, 1693,1470

L’inexécution peut quelquefois survenir par une cause de force majeure extérieure au débiteur (art. 1470 al.1), par une cause étrangère (faute d’un tiers ou faute de la victime art. 1470 al.2, 1478 al.2).  

Le législateur a mis au point certains mécanismes pour faciliter la détermination des moyens d’exonérations en fonction de l’intensité de l’obligation.

1.2.1. L’intensité de résultat

Ici, le créancier doit simplement prouver que le débiteur n’a pas exécuté son obligation comme prévu à l’art.1590 al.1, alors le débiteur ne peut s’exonérer qu’en apportant la preuve qu’il y a  eu force majeure, faute d’un tiers ou la faute du créancier lui-même.

1.2.2. L’intensité de moyen

Dans une obligation de moyen, l’absence d’exécution comme résultat ne suffit pas, le créancier doit en plus prouver que le débiteur qui est présumé de bonne foi en vertu de l’art.2805 n’a pas pris tous les moyens adéquats pour bien exécuter son obligation.

1.2.3. La garantie

Dans ce cas, le créancier bénéficie d’une garantie d’exécution et le débiteur ne peut se prévaloir de la force majeure pour s’exonérer. À moins qu’il s’agisse d’une faute de la victime ou d’un tiers (causes étrangères)

1.3.          La mise en demeure

La mise en demeure est l’acte par lequel le débiteur d’une obligation est informé du fait qu’il a contracté une obligation envers son créancier, que le délai de son obligation est écoulé et qu’il doit exécuter à l’intérieur du dernier délai sinon le créancier intentera contre lui les procédures judiciaires qui s’imposent. ( François Heleine Obligations 3 Recueil de textes Hiver 2008 annexe I p.1). Le créancier peut être mis en demeure de quatre façons :

1.3.1.    La mise en demeure contractuelle art. 1594 al.1

En vertu de l’art. 1594 al.1, le débiteur peut être mis en demeure (état de demeure) d’exécuter l’obligation par les termes même du contrat.

1.3.2.    La mise en demeure extrajudiciaire art. 1594 al.2, 1595,1599

C’est la mise en demeure régulière qu’on envoie au débiteur pour qu’il exécute son obligation (art.1594 al.2). Le Code civil exige qu’elle soit faite par écrit (art.1595 al.1), et qu’il accorde au débiteur un délai d’exécution raisonnable (art.1595 al.2).

1.3.3. La mise en demeure par demande judiciaire art.1594 al.2, 1596

l’action en justice équivaut à une mise en demeure art. 1596, toutefois, le débiteur a le droit d’exécuter son obligation dans un délai raisonnable à compter de cette demande en justice. Et si cette exécution est faite dans un tel délai raisonnable, c’est le créancier qui doit supporter les frais de l’action (François Heleine op.cit.).

1.3.4. La mise en demeure de plein droit art. 1594 al.2, 1597,1598

Il s’agit ici des évènements auxquels le législateur donne des effets juridiques. L’état de demeure du débiteur sera présumé par la loi. (voir les articles 1597,1598)

1.3.5. Quelques effets de la mise en demeure art. 1590 al.1, art.1600 al.1,2, art.1599 al.1,2.

Une fois que le débiteur est en état de demeure, l’obligation est exigible. En cas de grâce, le créancier a droit aux intérêts moratoires et les risques de perte en cas de force majeure sont transférés au débiteur. 

1.4.          La faute contractuelle

La faute est une condition essentielle pour intenter un recours en exécution forcée, peu importe son degré (faute grave, légère…), Parce qu’ une faute légère peut entraîner un lourd dommage et une faute grave un léger dommage. D’où la nécessité qu’un dommage existe.

Dans les contrats, le défaut du débiteur se trouve principalement dans son inexécution d’une obligation essentielle du contrat. 

1.5.         Le dommage

Le problème de l’importance du dommage en matière d’exécution en nature ne se pose pas.

Un principe d’équivalence existe pourvu que l’on se trouve dans un cas qui permette l’exécution en nature. Selon ce principe, le quantum dommage doit être égal au quantum réparation.  

1.6.          Le lien de causalité art.1607

1.7.          Les cas qui permettent et les cas qui ne permettent pas l’exécution en nature

C’est exprès que le législateur a ajouté la phrase suivante dans les articles concernant l’exécution en nature :« dans les cas qui le permettent». On retrouve cette phrase, aux articles 1601, 1604 al.1 et 751 C.p.c.

Cette phrase justifie le fait que le législateur a tenu à respecter les valeurs fondamentales qui se trouvent en conflit dans une exécution en nature forcée. Il s’agit d’un côté d’obliger le débiteur à respecter sa parole donnée en exécutant et de l’autre côté de respecter la dignité du débiteur et de ne pas l’obliger contre son gré à exécuter.

La loi prévoit certains cas où la solution en cas d’inexécution est prévue d’office, dans ces cas là il est hors de question de demander l’exécution en nature. (Voir les articles 1458 al.2, 1699,1697,1712).

En outre, le problème de conflit de valeurs ne se pose pas généralement dans le cas des obligations de ne pas faire (injonctions négatoires art. 751 C.p.c.), parce que, ne pas exécuter une obligation de ne pas faire revient, pour le débiteur, à faire un acte défendu par la loi ou qu’il s’était engagé à ne pas poser. On peut en principe toujours forcer son exécution de ne pas faire en nature (voir Baudoin et Jobin op.cit. p.634 et Clairol inc. c. Trudel pour plus de détails)

Pour les cas non prévus par la loi, la jurisprudence et la doctrine déterminent quels sont les cas qui permettent l’exécution en nature de faire par le débiteur lui-même et quels sont ceux qui ne le permettent pas. Dans quels cas peut-on accorder une injonction mandatoire (art.751 C.p.c.) ?

Avant d’énumérer les quatre circonstances où, selon la jurisprudence, il ne convient pas d’accorder une injonction mandatoire, précisons que l’injonction mandatoire (art.751 C.p.c) est une ordonnance de la Cour supérieure ou l’un de ses juges, au débiteur d’une obligation de faire, d’accomplir dans les cas qui le permettent un acte ou une opération déterminé. Ainsi, l’injonction mandatoire a pour but d’obliger le débiteur à exécuter son obligation en nature dans les cas qui le permettent. Les cas qui ne le permettent pas sont :

1.7.1.    Les contrats intuitu personae

1.7.2.    Cas d’impossibilité physique, de danger et de contravention à une norme légale

1.7.3.    La protection des tiers

1.7.4.    Complexités des actes dont on demande l’accomplissement

2.     La mise en œuvre et la sanction

Au terme de l’analyse détaillée du recours et des cas qui permettent l’exécution forcée en nature, il en ressort que le créancier qui se prévaut de ce droit doit adresser une demande en injonction à la Cour supérieure si le débiteur refuse d’obtempérer.
La Cour supérieure peut alors interdire à quelqu’un de faire quelque chose qu’il s’est lui-même engagé à ne pas faire (injonction négatoire art.751 C.p.c ) c’est le cas d’une clause de non-concurrence avec obligation de loyauté, la Cour supérieure peut ordonner à quelqu’un de faire quelque chose qu’il s’est lui-même engagé à faire (injonction mandatoire art.751 C.p.c.), la Cour supérieur peut aussi accorder une injonction interlocutoire avec exécution immédiate en cas de nécessité (art.752 al.1,2 C.p.c.).

Toutefois, le code prévoit d’autres moyens comme l’exécution en nature par le créancier lui-même ou par un tiers, mais aux frais du débiteur.

3. L’exécution en nature par le créancier aux frais du débiteur art. 1602 al.1,2

Le créancier peut, en cas de défaut, exécuter l’obligation aux frais du débiteur. Mais le créancier qui se prévaut de ce droit doit en aviser le débiteur (mise en demeure judiciaire ou extrajudiciaire), sauf dans les cas où ce dernier est en demeure de plein droit ou par les termes même du contrat.

L’exécution en nature par le créancier lui-même est à notre avis peu recommandable, parce que le créancier va facturer lui-même les dépenses ce qui mettrait en doute sa crédibilité, en plus s’il y a une faute de sa part, il sera tenu lui-même pour responsable. Ex : un locataire qui entreprend des réparations qui doivent être fait par son locateur, dans son appartement, sera tenu pour responsable s’il cause un dommage à ce bien qui appartient au locateur.

Ce qui serait préférable ici, ce serait de confier l’exécution à un tiers

4. L’exécution en nature par un tiers aux frais du débiteur art.1602 al.1,2

Le créancier peut en cas de défaut, faire exécuter l’obligation aux frais du débiteur. Toutes les conditions vues plus haut doivent être remplies.

Dans un cas plus spécifique, le créancier peut être autorisé (par un tribunal) à détruire ou enlever, aux frais du débiteur, ce que celui-ci a fait en violation d’une obligation de ne pas faire (art.1603). Ici il ne suffit pas de mettre le débiteur en demeure, mais il faut absolument une autorisation du tribunal, parce que la démolition demande quelques précautions et vérifications.

En conclusion, l’exécution forcée en nature est un mécanisme qui est restreint d’application, parce qu’on veut respecter certaines libertés fondamentales. Toutefois, le choix de la demande revient en principe au créancier, s’il juge moins intéressant à se prévaloir du droit à l’exécution en nature, il peut demander la résolution du contrat.  

II. La résolution du contrat art. 1590 al.1, 2 par.2, 1604 al.1,2, 1605, 1606

La résolution d’un contrat décrit la situation de disparition juridique, conventionnelle, judiciaire ou légale d'un contrat en raison de causes affectant son exécution, ces causes commandant, comme sanction, la résolution du contrat (François Heleine Terminologie de la résolution)

1. Le fondement de la résolution

On prétend que dans tout contrat synallagmatique, il y a une clause résolutoire tacite qui découle directement de l’art.1434. Cette clause peut également exister dans des termes exprès, on dira alors qu’il y a un pacte commissoire entre les parties. Ex : dans les contrats notariés il y a souvent des clauses de défauts (comportements considérés comme défauts dans l’exécution) et des clauses résolutoires (qui prévoient généralement, qu’en cas de défaut dans l’exécution, le créancier peut soit se prévaloir du droit à la résolution judiciaire du contrat, soit considérer le contrat comme résolu de plein droit).

Toutefois qu’il s’agisse des clauses résolutoires issues d’un pacte commissoire ou de l’art.1434, aucune d’elles n’échappe au contrôle judiciaire prévu à l’art.1604 al.2 qui prescrit que le créancier n’ait pas droit à la résolution malgré toutes stipulations contraires (ordre public), lorsque le défaut du débiteur est de peu d’importance. On parle alors du caractère alternatif de la résolution, parce que le juge peut refuser de l’accorder, s’il juge à sa discrétion que le défaut est de peu d’importance.

Cette réserve est toutefois utile, si on regarde les inconvénients qui découlent des effets de la résolution (art.1606). Ex : dans la résolution d’une vente d’immeuble, les restitutions peuvent être compliquées dans la pratique.

2.Les conditions de fond d’un recours en résolution

Dans un contrat synallagmatique avec obligation à exécution  immédiate, le créancier peut demander la résolution ou peut résoudre un contrat en cas d’inexécution injustifiée du débiteur qui est en demeure lorsque, le dommage qu’il subit n’est pas de peu d’importance.

2.1.          Le contrat synallagmatique art.1380

Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les parties s’obligent réciproquement, de manière que l’obligation de chacune d’elles soit corrélative à l’obligation de l’autre.

2.2.          Obligation généralement à exécution immédiate

On parle de résolution dans les cas d’un contrat à exécution immédiate, appliquée au contrat à exécution successive, elle prend le nom de résiliation (Baudoin, Jobin Les Obligations op.cit., p.584)

2.3.          Inexécution (voir I.1.1)

2.4.          Absence de justification (voir I.1.2.)

2.5.          Mise en demeure (voir I.1.3.)

2.6.          La faute contractuelle (voir I.1.4)

2.7.          Le dommage

Le dommage résulte principalement du défaut dans l’exécution d’une obligation. Pour qu’il y ait ouverture à la résolution, il faut naturellement qu’il y ait eu inexécution caractérisée ou importante de l’obligation (importance du dommage). Cette exigence est d’ordre public, elle ne peut être modifiée par un pacte commissoire entre les parties.

La non-exécution d’une obligation accessoire ne suffit donc pas à justifier la résolution, mais donne droit à une réduction proportionnelle de l’obligation corrélative du créancier. Si celle-ci ne peut avoir lieu, le créancier n’a droit qu’à une compensation sous forme de dommages-intérêts (art.1604 al.2,3) 

2.8.          Le lien de causalité (voir I.1.6)

3.     Les conditions de forme (sources formelles) de la résolution

Il existe trois sources formelles de la résolution : la résolution judiciaire, la résolution de plein droit et la résolution extrajudiciaire.

3.1.          La résolution judiciaire

Traditionnellement, la résolution du contrat était principalement judiciaire, les autorités judiciaires devaient constater la réalisation des conditions d’une résolution avant de la prononcer. Aujourd’hui, cette résolution peut avoir lieu sans poursuite judiciaire (art.1605)

3.2.          La résolution de plein droit

En vertu de l’art. 1605, la résolution du contrat peut avoir lieu de plein droit sans poursuite judiciaire, lorsque le débiteur est en demeure de plein droit d’exécuter son obligation ou qu’il ne l’a pas exécuté dans le délai fixé par la mise en demeure. Cet article permet à la partie lésée de se faire justice elle-même, mais sous réserve de la condition prévue à l’article 1604 al.2 (importance du défaut). Ainsi, il peut arriver qu’on ait le contrôle judiciaire à posteriori sur une demande de la partie contre qui la résolution est soulevée.

3.3.          La résolution extrajudiciaire

Il s’agit ici des fameuses clauses résolutoires, qui peuvent prévoir qu’en cas d’un défaut cité dans les clauses de défauts, le contrat est résolu de plein droit. Comme dans le cas précédent, il y aura contrôle judiciaire, si celui contre qui est dirigé la résolution juge que le défaut est de peu d’importance.

4.     Les effets de la résolution

Le contrat résolu est réputé n’avoir jamais existé ; chacune des parties est, dans ce cas, tenue de restituer à l’autre les prestations qu’elle a reçues (art.1699-1707) .

La résolution a un effet rétroactif, elle a des effets non seulement entre les parties du contrat mais aussi entre les parties et les tiers.

En conclusion, la résolution du contrat est un moyen fort de mettre fin à un contrat. Elle a pour effet d’éliminer le contrat autant pour le passé que pour l’avenir. Ce qui présente parfois des inconvénients dans la restitution des prestations reçues. Un autre mécanisme permet d’éviter ce problème dans les contrats à exécution successive. 

III. La résiliation du contrat

En vertu de l’art. 1604 al.1, le créancier s’il ne se prévaut pas de l’exécution en nature de l’obligation contractuelle de son débiteur a droit à la résiliation s’il s’agit d’un contrat à exécution successive. 

La résiliation du contrat exige les mêmes conditions de fond et de forme que la résolution. Toutefois, il y a quelques différences dans leurs applications.

1. Distinctions entre résolution et résiliation du contrat 

1.1.  Contrat à exécution successive art. 1604 al.1 

La résiliation est plus adaptée dans les contrats à exécution successive. Parce qu’elle n’a pas d’effet rétroactif (art. 1606 al.2), le contrat cesse d’exister seulement pour l’avenir seulement.

1.2.  L’importance du défaut dans la résiliation art. 1604 al.2

L’art. 1604 al.2 énonce, que si le défaut du débiteur est de peu d’importance, mais qu’il a un caractère répétitif dans une obligation à exécution successive, le créancier peut avoir droit à la résiliation du contrat. Ex : lorsqu’il y a des répétitions de défauts dans un bail, on ne cherche pas à savoir s’il s’agit des défauts importants ou pas, ce qui compte, c’est la répétition. Tandis qu’en matière de résolution, on met l’accent sur l’importance du défaut.   

IV. La réduction proportionnelle du contrat art. 1590 al.2 par.2, 1604 al.3

La réduction proportionnelle du contrat est une décision judiciaire et non une transaction entre les parties (art.2631). Elle s’apprécie en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, si elle ne peut avoir lieu, le créancier n’a droit qu’à des dommages intérêts (art.1604 al.3).

 

La protection des droits des créanciers sur le patrimoine de leurs débiteurs garantie par le Code civil du Québec

En vertu de l’art. 2644 du Code civil du Québec, les biens du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers. C’est-à-dire qu’en cas d’inexécution de ses obligations, les créanciers sont en droit de saisir la justice et exiger le partage de ses biens saisissables.
Le débiteur demeure propriétaire des biens sur lesquels ses créanciers espèrent un jour être payés.
Alors le législateur a prévu des mesures nécessaires qu’il énonce à l’art. 1626 Code civil du Québec , afin que les créanciers puissent contrôler leurs débiteurs et les empêcher s’il y a lieu, de se rendre volontairement insolvable, de perdre la propriété de leurs biens ou encore de perdre le droit de les  réclamer, en contractant avec un tiers ou en omettant d’agir pour accroître leurs patrimoines et ainsi augmenter les chances du créancier d’être payé un jour.  
La jurisprudence décrit l’art. 1626 comme étant un article, qui consacre en termes généraux, le pouvoir de contrôle et de surveillance du créancier de s’assurer de la solidité économique du patrimoine de son débiteur. ( Duchesne c. Demers, J.E. 2004-2125, [2004] R.J.Q. 2909 )
Ces mesures législatives de contrôle et de surveillance varient selon les cas :

I. L’action oblique

Le créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible peut, au nom de son débiteur, exercer les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur, au préjudice du créancier, refuse ou néglige de les exercer (art. 1627 al. 1  Code civil du Québec).
En vertu de cet article, le créancier est en droit de revendiquer les biens du débiteur contre les tiers (débiteurs de son débiteur), il est également autorisé, au moyen du recours oblique, de demander l’annulation d’un contrat conclu par son débiteur et un tiers, lorsque celui ci refuse ou néglige de le faire. Toutefois, le créancier n’agit pas à titre personnel mais comme représentant du débiteur. Donc le droit ou l’action exercé reste celui de ce dernier( Baudoin et Jobin les Obligations 6e éd., Éditions Yvon Blais p. 716 et Drouin c. Lefebvre, (1924) 36 B.R. 51)

1. Les conditions d’exercice de l’action oblique

a)  Le créancier

L’art. 1627 al.1 Code civil du Québec donne aux seuls créanciers le pouvoir d’intenter l’action oblique. Toutefois, l’action en nullité absolue d’un contrat peut, par contre, être intenté par toute personne qui a un intérêt né et actuel (Ruimy c. Salama, [2001] R.R.A. 658).      

b)  préjudice du créancier

Le créancier est garanti à subir un préjudice si son débiteur est insolvable. Alors, pour exercer l’action oblique, il doit prouver que son débiteur est insolvable. Parce que s’il est solvable, son créancier n’a aucun intérêt à s’ingérer dans ses affaires.
À ce sujet, il a été décidé dans l’affaire 9088-9635 Québec inc. c. Entreprise d’intégration de liens ouverts DNS inc. (C.S., 2004-04-06), que le créancier doit justifier de son intérêt à intenter le recours oblique en démontrant à la satisfaction du tribunal, l’état d’insolvabilité de son débiteur. Toutefois, le préjudice en pratique ne découle pas toujours de l’insolvabilité du débiteur. Dans l’affaire Houle et Frères inc. c. Fédération des coopératives d’habitation populaire des cantons de l’Est, [2001] R.D.I. 310, les juges ont décidé que l’acheteur d’un terrain affecté de vices cachés peut se pouvoir par action oblique contre l’entrepreneur engagé par son vendeur qui a manqué à ses obligations qui ont entraîné le vice caché.  
 

c) La créance certaine liquide et exigible (art. 1634 Code civil du Québec)
 
Baudouin définit la créance certaine comme, celle dont l’existence est effective, lorsque l’action est prise ou le droit exercé. Selon lui on considère alors une créance certaine lorsqu’il apparaît que le débiteur ne dispose pas d’argument sérieux à faire valoir pour mettre en doute l’existence de son obligation. Alors, une créance sous condition suspensive ou résolutoire ne saurait être certaine.

La créance est liquide lorsqu’on peut la déterminer avec précision lors du jugement de l’action oblique. Si la créance est basée sur un dommage , il faut obtenir au préalable un jugement qui va fixer après évaluation du dommage, le montant de la créance.

La créance est exigible à l’immédiat, ou lorsqu’il y a un terme, au moment où il est atteint ou déchu (art. 1514 et 1515 Code civil du Québec).

d)  Refus ou négligence d’agir du débiteur

Lorsque le débiteur agit déjà pour faire valoir ses droits, le créancier ne peut exercer l’action oblique. Il n’a le droit de le faire qu’en cas de refus ou de négligence du débiteur. Le créancier peut même exercer les droits et actions de son débiteur négligent sans nécessité de le mettre préalablement en demeure (Durocher c. Filion). En pratique judiciaire, le débiteur est mis en cause dans la procédure intentée en son nom, pour que le jugement sur l’action oblique ait force de chose jugée à son endroit (Gagnon c. Larouche 44 B.R. 500)


2. Limites de l’action oblique

  L’art. 1627 al.2 interdit au créancier d’exercer les droits et actions qui sont exclusivement attachés à la personne du débiteur.
Il s’agit ici des droits extrapatrimoniaux et ceux qui tout en gardant un caratère patrimonial, impliquent un certain intérêt moral du débiteur (Baudouin et Jobin, op.,cit. p. 722). C’est le cas de l’art. 1447 al.1  Code civil du Québec qui prive aux héritiers et créanciers et accorde au seul stipulant le droit de révoquer la stipulation. On a également les cas des actions en divorce, en nullité de mariage, les actions ayant pour objet un intérêt d’honneur ou de considération comme une action en diffamation et, généralement, les actions en dommages pour délit (Morin c. Cloutier R.P. 411), les action pour le droit à une pension alimentaire (Silver c. Burgstaller, [1970] R.L. 257), enfin, le créancier ne peut intenter une action oblique, au nom et pour le bénéfice des héritiers, afin que soit ordonné le partage du patrimoine familial. Ce droit n’est pas transmissible et suivant le Code civil du Québec, seul un époux peut l’exercer (Droit de la famille -2084, JE94-1926).  


3. Les effets de l’action oblique

Dans l’action oblique le créancier agit comme le représentant de son débiteur. Alors le débiteur de son débiteur peut et ne doit lui opposer que les mêmes moyens de défense qu’il aurait opposé à son véritable créancier (art. 1629 Code civil du Québec). C’est la notion d’opposabilité des exceptions.
Les biens recueillis par le créancier au nom de son débiteur tombent dans le patrimoine de celui-ci et profitent à tous les créanciers. Le créancier poursuivant sera payé selon son rang et d’après les règles prévues par la loi en cas de collocation (art. 2646 al.2 Code civil du Québec).

En bref, il faut retenir que l’art. 1627al.1 C.c.Q. définit les caractères généraux ainsi que les conditions d’exercice de l’action oblique. Le recours est exercé par le créancier au nom de son débiteur. Le créancier doit alors justifier la qualité liquide et exigible de sa créance, pas nécessairement au moment où l’action est intentée, mais au moment du jugement de l’action (art. 1628 C.c.Q.), la qualité certaine de la créance est toujours obligatoire.
L’action oblique est parfois laissée par certains créanciers au détriment de la saisie-arrêt prévue à l’art. 625 s. du  Code de procédure civile  qui présente plus d’avantages en pratique. Comme exemples d’avantages, on peut citer entre autres, la rapidité de l’action en saisie-arrêt et le fait que la seule présence du créancier poursuivant lui évite une collocation avec les autres créanciers du même débiteur. Tandis que dans l’action oblique, une fois l’action intentée avec succès, les biens tombent directement dans le patrimoine du débiteur, ce qui permet aux autres créanciers d’avoir leurs parts dans le patrimoine (art. 1630 C.c.Q.). Cela réduit alors, les chances du créancier poursuivant d’être payé au complet en cas de concours de créance (art. 2646 al.2 C.c.Q.)    


II. L’action en inopposabilité art. 1631 C.c.Q.

L’action en inopposabilité ou action paulienne protège le créancier contre un débiteur qui se rend frauduleusement insolvable pour échapper à son obligation d’exécution.
Elle est énoncée à l’art. 1631 comme suit : « le créancier, s’il en subit un préjudice, peut faire déclarer inopposable, à son égard l’acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits, notamment l’acte par lequel il se rend ou cherche à se rendre insolvable ou accorde, alors qu’il est insolvable, une préférence à un autre créancier ».
Pour que l’action en inopposabilité puisse être exercée, les conditions suivantes doivent être remplies : le créancier doit avoir contre son débiteur une créance valable et antérieure à l’acte d’aliénation que celui-ci entreprend avec un tiers de mauvaise foi dans l’intention de appauvrir artificiellement (frauduleusement), causant ainsi un préjudice au créancier.    

1. Les conditions d’exercice de l’action en inopposabilité

a) Le Créancier d’une créance certaine, exigible, liquide art.1634 al.1 et antérieure à l’acte d’aliénation art. 1634 al.2 C.c.Q.

C’est le créancier qui intente l’action en inopposabilité. Cette action est purement pour son propre bénéfice. L’action en inopposabilité rend l’acte juridique frauduleux convenu entre le débiteur et le tiers de mauvaise foi, non-opposable au créancier et oblige le tiers à restituer les biens obtenus (art.1699-1707). Seuls les créanciers ordinaires dont les créances sont antérieures à l’acte attaqué peuvent exercer le recours en inopposabilité (Gestion Alain Lortie inc. c. Naud J.E. 99-1003). Si le recours en inopposabilité ne peut être intenté que par un créancier à l’encontre d’un contrat valide, la nullité absolue d’un contrat, elle peut-être demandée par toute personne qui a un intérêt né et actuel (art. 1418 al.1C.c.Q ; Ruimy c. Salama op., cit.). Il convient de souligner ici que, le créancier prioritaire est admis à se prévaloir du recours en inopposabilité, si l’acte posé a pour effet de le dépouiller de sa garantie (Boisvert c. Allard [1956] C.S. 63).
Comme dans l’action oblique, la certitude de la créance dans l’action en inopposabilité se constate au moment où l’action est intentée, alors que la liquidité et l’exigibilité ne sont requises qu’au moment du jugement.

b)  La Fraude par acte juridique

On peut définir comme étant frauduleux, tout acte du débiteur qui cherche à soustraire certains de ses biens à ses créanciers, de manière à éviter leurs saisies éventuelles (Clément c. Auclair, [1954] R.L. 491).
La fraude est difficile à prouver, elle peut se manifestée dans le paiement de préférence d’un créancier au détriment des autres. Le législateur, pour rendre la chose plus facile à créer des présomptions de fraude aux articles 1632 et 1633 C.c.Q.

(1)  Présomption de fraude dans un contrat à titre gratuit art. 1633 C.c.Q.  

Conformément à l’art. 1633 du Code civil du Québec, un contrat ou un paiement à titre gratuit est réputé (présomption absolue) fait avec l’intention de frauder, même si le cocontractant ou le créancier ignorait ces faits, dès lors que le débiteur est insolvable ou le devient au moment où le contrat est conclu ou le paiement éffectué.
Le contrat à titre gratuit est celui par lequel l’une des parties procure un avantage à l’autre sans rien exiger en retour art.1381 al.2 C.c.Q. On conçoit alors mal qu’un débiteur, se paye le luxe de faire des cadeaux au détriment de ses créanciers. On ne peut pas préférer un créancier d’une donation sans contre-valeur à un créancier onéreux. Ici, la seule preuve par le créancier, que le débiteur était insolvable ou l’est devenu par l’acte à titre gratuit suffit à établir la fraude. Il n’importe pas que le tiers ait eu ou non connaissance de cette insolvabilité (Tremblay c. Gauthier, [1964] R.P. 241)

(2) La présomption de fraude dans un contrat à titre onéreux art. 1632 C.c.Q.

En vertu de l’art.1632 C.c.Q. un contrat ou un paiement à titre onéreux est réputé fait avec l’intention de frauder si le cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur ou le fait que, celui-ci par cet acte, se rendait ou cherchait à se rendre insolvable.  
L’art. 1632 présume la fraude comme l’art.1633 C.c.Q. À la seule différence qu’ici, la loi exige que le tiers ait eu connaissance de l’insolvabilité du débiteur. Si l’absence de connaissance d’insolvabilité peut être difficile à prouver pour les comptables, il faut avouer que c’est aussi plus difficile dans ce cas de faire passer l’action en inopposabilité pour le créancier.
L’acte passé entre le tiers et le débiteur est pour le créancier un fait juridique. Alors, il peut prouver la connaissance par le tiers de l’insolvabilité du débiteur par tous les moyens) (Coupal c. Piché, 45 R.L. 453). On a par exemple le cas des personnes liées ou parentées et le cas des sociétés liées.

c) Le préjudice du créancier dû à l’appauvrissement du débiteur  

Le préjudice dont-il est question dans l’action en inopposabilité découle en général de l’appauvrissement du patrimoine du débiteur. La seule privation du créancier d’une partie de son gage (biens du débiteurs art.2644 C.c.Q.), lui cause un préjudice. Ainsi, le créancier ne saurait attaquer un acte visant à accroître le patrimoine du débiteur. Toutefois, le débiteur qui fragilise son patrimoine cause un préjudice au créancier. Cette fragilisation peut survenir même si l’acte juridique que passe le débiteur implique une contrepartie valable (Duchesne c. Demers, [2004] R.J.Q 2909).

2. Les Effets de l’action en inopposabilité

Lorsque l’acte juridique est déclaré inopposable à l’égard du créancier, il l’est aussi à l’égard des autres créanciers qui pouvaient intenter l’action et qui y sont intervenus pour protéger leurs droits ; tous peuvent faire saisir et vendre le bien qui en est l’objet et être payés en proportion  de leur créance, sous réserve des droits des créanciers prioritaires ou hypothécaires (art.1636 Code civil du Québec)
Les biens aliénés du débiteur ne rentrent plus dans son patrimoine, parce que l’action paulienne a pour effet de lever l’obstacle qui s’opposait à leur saisie et à leur vente contre le tiers acquéreur.

3. La déchéance de l’action en inopposabilité
L’action doit, à peine de déchéance, être intentée avant l’expiration d’un délai d’un an à compter du jour où le créancier a eu connaissance du préjudice résultant de l’acte attaqué ou, si l’action est intentée par un syndic de faillite pour le compte des créanciers collectivement, à compter du jour de la nomination du syndic (art. 1636 C.c.Q.)
Ce délai est un délai de déchéance donc il n’est pas susceptible d’être suspendu ou interrompu (voir Commentaires du ministre).    

III. L’action en déclaration de simulation art. 1451 C.c.Q.

Selon l’art. 1451 al.1, il y a simulation lorsque les parties conviennent d’exprimer leur volonté réelle non point dans un contrat apparent, mais dans un contrat secret, aussi appelé contre-lettre.
La jurisprudence québécoise la qualifie comme suit : « la simulation est l’acte juridique par lequel les contractants dissimulent leur véritable intention dans un acte caché, ne laissant au vue et à la connaissance des tiers qu’un autre acte fictif qui ne constitue qu’un paravent. Elle peut être partielle ou totale, en ce qu’elle modifie partiellement ou totalement la convention véritable. Il y aura donc contre-lettre que si le tiers ignore l’existance de l’acte réel qu’on a cherché à voiler ou camoufler» (Bélisle c. Levesque, [2004] R.D.I. 177). Le but de la simulation est de montrer une apparence fausse. Dans l’acte apparent ou simulé on aura un créancier apparent pourtant dans la contre-lettre ce dernier va reconnaître qu’il n est pas le véritable titulaire du droit et que le seul titulaire demeure celui avec qui il a simulé.
La simulation, bien qu’elle n’est pas toujours comme on peut le croire un moyen de fraude, elle peut aussi dans certains cas poursuivre un but légitime.  
Pour venir à bout d’une simulation, afin de protéger son droit sur les biens de son débiteur, le créancier peut intenter une action directe et une action indirecte en simulation.

1. Action directe en déclaration de simulation
Le créancier qui veut faire valoir ses droits contre son débiteur, peut demander au juge de déclarer l’acte juridique conclu entre son débiteur et un tiers comme étant simulé.
Le tiers peut facilement prouver que l’acte n’est pas simulé en montrant une quittance art. 2862 C.c.Q. S’il n’a pas de quittance, alors la preuve sera facile pour le créancier qui peut user de tous les moyens pour prouver que l’acte entre son débiteur et le tiers a été simulé (témoins, présomptions). Par exemple, si le créancier prouve que c’est son débiteur qui continue de payer les frais d’entretien d’une maison qu’il prétend avoir vendu à un tiers, alors il y a lieu de croire que la vente entre les deux a été simulée pour frauder.

2. Action indirecte en déclaration de simulation
C’est plus le cas lorsque le créancier faisant valoir ses droits sur les biens de son débiteur, trouve sur son chemin un tiers qui prétend être propriétaire de ces biens. L’affaire Morin c. Elisabeth Cloutier, [1976] C.S. 1542 en est le parfait exemple. Dans cette cause, l’intimée Elisabeth, épouse du mis en cause et belle sœur du requérant, effectue des enregistrements hypothécaires sur l’immeuble familiale, propriété de son époux, pour garantir la pension alimentaire après leur séparation. Le requérant, son beau frère dépose une demande en radiation des inscriptions hypothécaires, parce que c’est lui qui serait devenu le propriétaire de l’immeuble suite à un contrat de vente conclu avec le mari de l’intimé. Le problème soulevé dans cette affaire, était de savoir si on est en présence d’un acte simulé de prête-nom ? Pour répondre à cette question, Madame Morin devait prouver la simulation par tous les moyens possibles. Ce qu’elle a pu faire (voir la cause à la page 1543) et le tribunal a conclu qu’il s’agissait dans ce cas d’un acte de vente simulé entre deux frère dont l’un a servi de prête-nom, et ce, au préjudice de l’épouse, et qu’ainsi il serait injuste à l’égard de celle-ci d’ordonner la radiation des deux enregistrements, qu’elle a fait effectuer sur l’immeuble de son mari, le débiteur alimentaire.       

3. Les effets de la déclaration en simulation pour le créancier
Pour le créancier, le contrat apparent n’a pas d’effets. Son débiteur a toujours été propriétaire et reste propriétaire du bien, donc, il peut faire valoir ses droits. Par contre, la situation peut se compliquer si le tiers à son tour à contracter avec d’autres tiers de bonne foi. Dans ce cas, les tiers qui vont se prévaloir de l’acte apparent (art.1452) seront préférés s’il y a collocation (art. 2646 al.2). À moins que le créancier demande la nullité absolue de l’acte apparent pour écarter les tiers qui ont contracté avec le «cosimulateur» de son débiteur.   

IV. Le droit de rétention art. 1592, 1593 C.c.Q.
Le droit de rétention est également un moyen pour garantir les droits du créancier sur le patrimoine de son débiteur.
L’art. 1592 l’énonce ainsi : «toute partie qui, du consentement de son cocontractant, détient un bien appartenant à celui-ci, a le droit de le retenir jusqu,au paiement total de la créance qu’elle a contre lui, lorsque sa créance est exigible et est intimement liée au bien qu’elle détient.
Le droit de rétention est un moyen offert à une partie pour forcer l’autre à s’exécuter, il est contrairement à l’exception d’inexécution d’une application plus générale et variée.  (Commentaires du Ministre).

1. Les conditions d’existence du droit de rétention
a) Consentement du cocontractant
La possession du bien litigieux doit résulter du consentement de son propriétaire. Ainsi, on ne peut parler du droit de rétention s’il y a eu saisie avant jugement (2869-5971 Québec inc. J.E. 2002-88)

b) Détention
La possession réelle et effective de la chose est essentielle à l’existence du droit de rétention et le créancier perd ce droit s’il se déssaisit de la chose (General Motors Acceptance Corp. c. Quebec drive yourself, [1942] C.S. 59).

c) La créance
d) Lien de connexité entre la créance et le bien retenu
Le droit de rétention peut exister, lorsque le détenteur a, contre le propriétaire de la chose et au sujet de celle-ci, une créance résultant du même rapport contractuel que la détention (Hamel c. Gravenor, [1960] B.R. 1223). Ainsi, le locateur dont la créance n’est pas intimement liée aux biens laissés en garantie n’a pas de droit de rétention sur eux (Morin c. Bélanger, [1996] J.L. 120). En plus, la partie qui invoque un droit de rétention ne peut l’exercer que sur un bien qui est la propriété de son cocontractant (Aéroport de Québec inc. c. Québec Express inc., J.E. 2005-1260).

2. Les effets du droit de rétention pour le créancier
Le droit de rétention qu’exerce le créancier est opposable à tous (art. 1593 C.c.Q) . Le rétenteur peut opposer son droit à tous, même à un créancier saisissant qui exerce un recours en délaissement. Dans ce dernier cas, le rétenteur bénéficie d’une priorité lui permettant d’être préféré sur le produit de la vente du bien dont on l’aura forcé à se départir (Commentaires du Ministre).
En cas de dépossession involontaire du bien, le droit de rétention n’est pas éteint. La partie qui exerce ce droit peut revendiquer le bien, sous réserve des règles de la prescription (art. 1593 et 2919 C.c.Q)
Ainsi, la dépossession volontaire du bien obtenue par de fausses représentations n’éteint pas le droit de rétention (Kuehne and Nagel c. Polygraph Export, [1963] C.S. 679).