regnedudroit

Les contrats surtout commerciaux ne peuvent être efficacement formés en un jour ou bien à la simple présentation d’une offre. Surtout pour les conventions de grandes envergures.
En pratique, pour qu’une transaction commerciale aboutisse à un contrat entre les parties, il faut traverser des étapes : un premier contact avec le cocontractant, la négociation, les vérifications, l’éclaircissement de certains points vitaux à la transaction etc… Cette période importante qui se situe avant la signature du contrat final, est appelée la phase précontractuelle. Cette phase se situe entre la négociation, les accords préliminaires et offre et la convention principale.

I. La phase précontractuelle

   1. Pendant la négociation
Cette phase a généralement lieu pendant la négociation, les parties s’investissent en temps et parfois en argent. La question est de savoir dans quelle situation juridique ils se trouvent ? Si l’un subit un préjudice causé par l’échec de la transaction, peut-il demander une compensation ?

        1.1. Les obligations implicites dans la négociation contractuelle
Le Code civil du Québec, la common law et la jurisprudence reconnaissent deux grandes obligations implicites découlant de la phase précontractuelle.

D’abord la common law a commencé par parler d’un devoir de diligence « duty of care », dans Martel Building Ltd. v. Canada, [2000] 2.R.C.S. 860.
Questions: Est-ce que le droit canadien – la Common Law – impose un devoir de diligence « duty of care » aux parties dans des négociations commerciales?
Est-ce qu’une partie peut avoir droit à des dommages pour une perte économique causée par la conduite de l’autre partie pendant des négociations précontractuelles ?
Décision: La Cour Suprême considère, que bien qu’il puisse exister une obligation de diligence « prima facie » du fait de l’existence d’un lien étroit entre les parties, les inconvénients sérieux qu’entraînerait l’extension d’une telle obligation de diligence à la conduite des parties dans une négociation font obstacle à l’application de toute responsabilité délictuelle pour négligence en matière de négociations commerciales . Parce que, bien que dans une négociation commerciale on puisse rechercher une synergie, il est quand même raisonnablement prévisible qu’une entente se conclut, par un gain pour l’une des parties aux dépens de l’autre. Tenir pour négligente l’omission d’une partie de dévoiler la limite qu’elle s’est fixée, les motifs qui l’animent et sa position finale serait contraire à l’essence même du procéssus essentiel en matière commerciale. Le recours à la responsabilité délictuelle pourrait devenir une assurance après coup contre l’omission d’agir avec diligence pour ses propres affaires et de se protéger contre l’échec éventuel des négociations en ayant recours à d’autres stratégies. Cela imposerait en quelque sorte aux tribunaux une fonction de réglementation des parties préalable à la formation des contrats. 

               1.1.1. L’obligation de bonne foi  (art.6,7,1375 C.c.Q)

Dans Anastasiu c. Gestion d’Immeubles Belcourt Inc., J.E. 99-2240 (C.S.)
Le juge décide que : « Quiconque entame des pourparlers assume l’obligation extracontractuelle de négocier de bonne foi sous peine de dommages-intérêts ». Il ajoute que : l’obligation de négocier de bonne foi comporte au moins deux exigences communes au droit civil et à la Common Law:
                        - L’interdiction de s’approprier une information confidentielle communiquée dans le cadre des négociations (abus de confiance ou concurrence déloyale)
                        - L’obligation de rompre les pourparlers dès qu’ils apparaissent voués à l’échec (dol par réticence voir Warnex Pharma).
Si l’une de ces obligations n’est pas respectée, la partie lésée peut mettre fin aux négociations quand elle le désire dans la mesure où elle même agit de bonne foi et dans un caractère non abusif, elle peut intenter un recours en dommages-intérêts. Toutefois, elle ne peut demander la conclusion forcée du contrat projété (liberté de contracter = Wolofsky c. Trust général).
La bonne foi se présume (art. 2803), c’est à la partie qui intente le recours de prouver que le défendeur était de mauvaise foi, d’autant plus que c’est une obligation de moyen et non de résultat dont il est question ici.
Dans Aylmer (ville d’) c. 174736 Canada inc :
La signature d’un bail à court terme qui comportait l’engagement de négocier en vue de la signature d’une entente à long terme ne crée pas une obligation de résultat engageant la responsabilité de l’une ou l’autre des parties du seul fait que l’entente à long terme n’a pas été conclue.
Les parties avaient l’obligation de diligence leur imposant de prendre les moyens raisonnables pour parvenir au résultat espéré. La négociation d’une entente est une étape, la conclusion en est une autre.

Dans Warnex Pharma c. Cirion Biopharm Recherche Inc. [2003] R.L. 229 (C.S.). Selon les faits, Cirion cherche du financement, Warnex est intéressé et entreprend de négocier avec Cirion. Les deux signent une entente de confidentialité le 12 mai. Le 15 juin Cirion accepte l’offre d’achat faite par Warnex et qui prévoit une signature d’un “definitive purchase agreement” plus un prêt de 300 000$ à Cirion par l’actionnaire principal de Warnex. Les rencontres et les discussions se multiplient, mais les choses ne vont pas dans le sens recherché par Desrochers. Les parties mettent fin à leurs discussions en septembre 2000 et l'offre d'achat n'a pas de suite.C'est ce qui explique la demande de remboursement de Warnex à l'égard de son avance de 300 000 $ à laquelle les défendeurs répondent par une défense voulant que ce n'est pas Warnex qui a avancé la somme, mais Busgang Investments. Les défendeurs ajoutent une demande reconventionnelle en dommages de plus de 2 M$ découlant du  retard causé à la réalisation de leur plan d'affaires en raison de la mauvaise foi de Warnex dans ses négociations.

     -  La bonne foi se présume : il faut arriver à démontrer la mauvaise foi.
     -  La bonne foi peut parfois imposer l’obligation de rompre les négociations quand on se retrouve dans une situation où les parties ne s’entendent plus.
Toutefois, les tribunaux vont regarder la séquence, vont tenir compte de la connaissance et du dégré d’expertise des parties, ils peuvent décider de ne pas intervenir dans le litige. Dans Wolofsky c. Trust Général Inc.  J.E. 93-461. La cour d’appel dans un jugement majoritaire a décidé qu’une lettre qui constitue une manifestation d’un intérêt sans engagement ferme de vendre des propriétés, impose une obligation d’agir de bonne foi mais que cette obligation de bonne foi ne comporte pas l’obligation d’accepter une offre ou encore d’y répondre par écrit. Elle ajoute qu’il faut distinguer obligation et stratégie et que les parties étaient toutes deux expérimentées et étaient donc en mesure d’apprécier leurs réactions respectives .

Dans Industries Dettson Inc. c. Courchesne, [2001] R.J.Q. 124 (C.S.), le tribunal rappelle que les gens d’affaires ont une obligation d’agir avec honnêteté et bonne foi »
+ Le tribunal cite l’article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne qui élève le secret professionnel au rang d’un droit fondamental et impose une obligation générale de discrétion à tout professionnel.

               1.1.2. L’obligation de confidentialité
L’obligation de confidentialité peut être implicite et avoir une base extracontractuelle, dans la phase de négociation comme nous l’avons vu dans Anastasiu (le juge dit dans cet arrêt que c’est une obligation étendue).
 L’étendue de l’obligation de confidentialité :
                      - N’est pas publique : information qui n’est pas librement accessible à tous
                      - Valeur économique : la confidentialité implique l’utilité technique de l’information fournie
                      - Le caractère confidentiel s’apprécie au moment où l’information a été fournie
En cas de désaccord sur un élément essentiel, une partie peut de bonne foi rompre les négociations. Dans Jolicoeur c. Rainvill J.E. 2000-201 (CA), la cour estime, que l’entente intervenue constitue une entente précontractuelle et décide, que Jolicoeur pouvait en toute bonne foi rompre les négociations puisqu’il y avait désaccord sur un élément essentiel pour lui, donc aucune faute précontractuelle susceptible d’engager sa responsabilité.

Dans Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., (1989) 2 R.C.S. 574.
Il était question de l’obligation de confidentialité découlant directement des usages.
La Cour conclu à un abus de confiance et obligation fiduciaire. Lac Minerals a abusé de la confiance de Corona, qui lui faisait confiance et lui avait transmis des renseignements hautement confidentiels. L’usage dans l’industrie a été mis en preuve : même si les parties n’ont pas discuté la confidentialité des informations transmises par Corona à Lac Minerals, l’usage voulait que Lac Minerals ait un devoir de confidentialité. L’utilisation de renseignements confidentiels donnés dans le cadre d’une négociation peut entraîner la responsabilité de la partie fautive.

       1.2. Les obligations explicites : accords de confidentialité et d’exclusivité
Pour plus de sécurité, il faut prévoir une entente de confidentialité et d’exclusivité pendant la phase précontractuelle ou de négociation. Cela peut donner un recours contractuel. Même si l’obligation de bonne foi comporte implicitement l’obligation de confidentialité (Anastasiu), il est plus facile de prouver le manquement à une obligation contractuel qu’extracontractuelle.
Surtout prévoir l’obligation d’exclusivité, parce qu’elle n’est pas comprise dans l’obligation de bonne foi comme la confidentialité. Mais dans Industries Dettson c. Courchesne, Dettson exerçant ses activités dans le domaine du chauffage. Par l’entremise de son président, elle s’est montrée intéressée à acquerir la défenderesse Aston, spécialisée dans le domaine de la ventilation et dirigé par le défendeur Courchesne. Elle prétend qu’en février 1994 une promesse de contracter est intervenue, mais que les négociations ont été rompues, Courchesne ayant été influencé par d’autres personnes, dont Marcouiller et Verrier. Qui quelques semaines plus tard ont achété Aston.  Le juge a dit qu’on pouvait présumer la mauvaise foi si les parties se trouvent dans une phase très avancée. Dans ce cas, on pourra reconnaître une obligation d’exclusivité implicite dans la bonne foi.

   2. La manifestation d’intérêt détailée pendant ou après la négociation 
Dans les longues négociations de grande envergure, les parties peuvent s’échanger divers documents préparatoires énonçant leurs souhaits généraux et leurs intérêts précis.

      2.1. Divers types de manifestation d’intérêt
La lettre d’intention, le Term sheet et l’accord de principe ou Protocole d’entente.
Si les parties n’ont pas l’intention de se lier au moment de la signature de l’avant-contrat, il est toujours préférable qu’elles le stipulent spécifiquement.

       2.2. La lettre d’intention
Dans Films Rozon Inc. c. Réseau de Télévision Quatre-Saisons Inc.
Le  tribunal a conclu qu’une lettre d’intention pouvait être génératrice de droits et obligations contractuels bien que le contrat formel ne fut jamais signé. Si les parties ne veulent pas courir le risque d’être liées contractuellement elles doivent clairement l’exprimer dans l’énoncé d’intention.


      2.3. Exemples de lettres d’intention
             2.3.1.  La lettre d’intention pour l’acquisition d’actions
                       - Mise en situation
Les états financiers de l’entreprise, les catégories d’actions, les actionnaires  
                       - Conditions préalables
Les demandes préalables sur certains changements internes qui doivent être acceptés par l’autre partie. Pour que la négociation avance. Par exemple la création de nouvelles catégories d’actions avec des nouveaux droits et privilèges.

                       - Considérations (prix)
Ici, on donne ses intentions d’achat avec les prix. Par exemple l’achat d’actions pour obtenir le contrôle de 75% de la société.
                     - Conditions : représentations et garanties du vendeur
Ici on exprime que les obligations seront conditionnelles. Par exemple pour garantir un contrat d’emploi, garder un vendeur dans l’entreprise, par rapport aux états financiers, le bon état des équipements
                     - Convention d’actionnaires à négocier
On peut prévoir une convention d’actionnaire, pour permettre aux vendeurs de demeurer actionnaires minoritaires, par exemple pour garantir l’achat de certaines actions dans le futur, on va proposer à l’autre partie de consentir des options pour l’achat des actions.  
                     - Engagement de non-concurrence
                     - Inspection : « vérification diligente »
                     - Mauvaises créances
                     -  Mission de la société
                     - Séance de clôture
                     - Documentation relative aux transactions
                     - Confidentialité
                     - Clause d’exclusivité
                     - Clause d’interprétation : important !

             2.3.2.  La lettre d’intention pour l’achat d’actifs
                      - Acceptation des termes de l’offre dans le délai imparti
                      - Remise d’un projet de convention dans les 5 jours de l’acceptation
                      - Signature de la convention dans les 10 jours de l’envoi du premier projet
                      - Envoi des documents pour la vérification diligente dans les 10 jours suivant la
                      signature de la convention
                      - 30 jours à partir de la réception des documents pour faire la vérification diligente
                      - + 30 jours à partir de la fin de la période de vérification diligente pour obtenir
                      financement. À défaut de ce financement la présente lettre et la convention d’achat seront résiliés et n’auront plus d’effet à compter du lendemain de la date relative au financement.
                      - Clôture: dans les 30 jours suivant l’expiration de la période de vérification ou de
                      la date de la fin de la période relative au financement
                     -  Conditions de clôture, dont la remise des certificats de locataires à l’acheteur

    2.3.  La lettre de confort 
Lettre qui manifeste une intention, mais qui ne produit aucun effet juridique. Dans Kleinwort Benson Ltd. C. Malaysia Mining Corp., (1989) 43 B.L.R. 40 (English Court of Appeal). La cour a refusé de voir un engagement ferme dans la lettre signée par Malaysia Mining Corp.
Le tribunal a retracé le cours de la négociation pour en arriver à cette conclusion.

II. La phase précontractuelle suite (Accords préliminaires et offre )
Dans la phase précontractuelle, il y a des situations qui peuvent entraîner des conséquences juridiques importantes entre les parties. Il s’agit de certains accords préalables (la promesse bilatérale, le pacte de préférence) et certaines manifestations de volonté d’engagement unilatéral (offre, promesse unilatérale, appel d’offres). Les droits qui sont générés par tout types d’avant-contrat sont des droits personnels et donc ne sont pas susceptibles d’enrégistrement, ce sont des droits cessibles sous réserve de ce qui peut être prévu dans la promesse. Le délai pour conclure le contrat peut être de rigueur.   

1.    L’offre
Article 1388 C.c.Q. :
Est une offre de contracter la proposition, qui comporte  tous les éléments essentiels du contrat envisagé et qui indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.

1.1.     Les éléments constitutifs de l’offre
L’offre de contracter doit comporter les éléments essentiels du contrat (objet du contrat, prix) et la volonté claire de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.

1.2.     Le régime juridique de l’offre

1.2.1.    L’offre faite

Art. 1390 C.c.Q. :  
L'offre de contracter peut être faite à une personne déterminée ou indéterminée; elle peut être assortie ou non d'un délai pour son acceptation.

Celle qui est assortie d'un délai est irrévocable avant l'expiration du délai; celle qui n'en est pas assortie demeure révocable tant que l'offrant n'a pas reçu l'acceptation.

Art. 1391 C.c.Q. :
La révocation qui parvient au destinataire avant l'offre rend celle-ci caduque, lors même que l'offre est assortie d'un délai.
Art. 1392 C.c.Q. : 
L'offre devient caduque si aucune acceptation n'est reçue par l'offrant avant l'expiration du délai imparti ou, en l'absence d'un tel délai, à l'expiration d'un délai raisonnable; elle devient également caduque à l'égard du destinataire qui l'a refusée.

Le décès ou la faillite de l'offrant ou du destinataire de l'offre, assortie ou non d'un délai, de même que l'ouverture à l'égard de l'un ou de l'autre d'un régime de protection, emportent aussi la caducité de l'offre, si ces causes de caducité surviennent avant que l'acceptation ne soit reçue par l'offrant.

Il est fortement recommandé de mettre un délai pour éviter le critère de l’expiration du délai raisonnable prévu à l’art. 1392 al. 1 C.c.Q.
    
1.2.2.    L’offre reçue

L’offre faite et reçue constitue une promesse unilatérale (l’option) au sens de l’art. 1396 al.1 C.c.Q., pouvant entraîner la responsabilité contractuelle du prometteur en vertu des articles 1397, 1458 et 1590 du Code civil du Québec

1.2.2.1.      L’option (promesse unilatérale)

L’offre reçue peut se transformer en promesse unilatérale, si les critès de l’art. 1396 sont remplis.
Art. 1396 al.1 C.c.Q. :
L'offre de contracter, faite à une personne déterminée, constitue une promesse de conclure le contrat envisagé, dès lors que le destinataire manifeste clairement à l'offrant son intention de prendre l'offre en considération et d'y répondre dans un délai raisonnable ou dans celui dont elle est assortie.

1.2.2.1.1.    La séquence de l’option et la garantie de l’option

Tant que le destinataire n’a pas levé l’option, elle reste unilatérale. Le prometteur a une obligation contractuelle envers le bénéficiaire de l’option. Toutefois, le destinataire doit manifester clairement son intention de prendre l’offre en considération.
Dans la pratique, pour équilibrer l’obligation légale de l’optionnaire (celui qui consent l’option ), on va prévoir dans l’option d’achat le prix d’option qui est une sorte de garantie versée par le pollicité (bénéficiaire de l’option). Cela a pour but en quelques sortes de diminuer les inconvénients subis par l’optionnaire. Si le pollicité décide de ne pas levé l’option

L’optionnaire peut même aller plus loin et prévoir des clauses de non – concurrences munies de clauses pénales en sa faveur et contre le pollicité, ce qui entraînerait pour le pollicité des obligations en cas de non respect de ces clauses.
Dans Burnac Corp. c. Les Entreprises Ludco Ltée , les faits relèvent, que l’option d’achat consentie par Ludco à Burnac constituait effectivement une promesse unilatérale. Si Burnac avait décidé de lever cette option, il y aurait eu alors promesse bilatérale et alors les deux parties s’engageaient  à passer le contrat de vente.
La particularité dans cette affaire c’est que Ludco avait exigé que l’option d’achat consentie à Burnac soit assortie d’un engagement de non-concurrence et cet engagement qui était assortie d’une clause pénale. Ludco refusait de donner uniquement une option car il craignait que son terrain puisse être laissé de coté (ce qui fut effectivement le cas) et c’est pourquoi il insista pour inclure cette clause restrictive (l’engagement de non-concurrence) dans l’option. La clause pénale était liée à l’obligation en vertu de l’engagement de non-concurrence. La clause pénale n’avait rien à voir avec la levée de l’option. Le bénéficiaire de l’option n’a aucune obligation au moment où elle lui est consentie, sauf de payer le prix de l’option s’il y en a un – dans la présente cause il y avait un prix : 12 500$, mais Burnac n’avait nullement l’obligation de levée l’option  mais il avait l’obligation de respecter l’engagement de non-concurrence consentie comme considération additionnelle ( en plus du 12 500$) à l’obtention de l’option d’achat.

La Cour d’appel confirme la décision de la Cour supérieure validant la clause de non-concurrence consentie par Burnac (pollicité) en faveur de Ludco (optionnaire) et condamnant Burnac a payer le montant prévu dans la clause pénale, plus le prix de l’option pour avoir omis de la lever.
Le bénéficiaire de l’option, Burnac, aurait été l’acheteur s’il avait  exercé son option, le prix de l’option aurait été appliqué en réduction du prix de vente (lire le texte de l’option dans la cause). Comme il n’a pas levé l’option Ludco conservait le prix de l’option car c’est ce qui était prévu dans l’option.
Finalement, la distinction qu’on fait entre le prix de l’option et ce qu’on appelle le prix d’exercice qui est en fait le prix d’achat, le montant que le bénéficiaire qui devient acheteur devra payer pour exercer son option c’est-à-dire se porter acquéreur de l’immeuble.
  
1.2.2.1.2.    Les éléments constitutifs de l’option

Le montage de l’option comprend :
-    Le prix de l’option
-    La désignation de l’objet de l’option
-    Informations sur les délais et la levée de l’option
-    Les conditions et parfois les éléments essentiels à la transaction principale

 
                     1.2.2.2. Exemple d’option d’achat page 89 du Recueil

1.2.3.    L’offre acceptée

Art. 1393 C.c.Q. :  
L'acceptation qui n'est pas substantiellement conforme à l'offre, de même que celle qui est reçue par l'offrant alors que l'offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation.

Elle peut, cependant, constituer elle-même une nouvelle offre.

Art. 1394 C.c.Q. :
Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures.

Art. 1395 C.c.Q. :
L'offre de récompense à quiconque accomplira un acte donné est réputée acceptée et lie l'offrant dès qu'une personne, même sans connaître l'offre, accomplit cet acte, à moins que, dans les cas qui le permettent, l'offrant n'ait révoqué son offre antérieurement d'une manière expresse et suffisante.
L’offre acceptée peut avoir la forme d’une promesse bilatérale (art.1396  al.2 C.c.Q.) cela entraîne comme dans la promesse unilatérale, une responsabilité contractuelle en vertu des art. 1397, 1458 et 1590, 1607 C.c.Q. 

 1.2.3.1. Les caractéristiques de la promesse bilatérale art. 1396 al.2 

Art. 1396 al.2 C.c.Q. :
La promesse, à elle seule, n'équivaut pas au contrat envisagé; cependant, lorsque le bénéficiaire de la promesse l'accepte ou lève l'option à lui consentie, il s'oblige alors, de même que le promettant, à conclure le contrat, à moins qu'il ne décide de le conclure immédiatement.

Les droits générés par une promesse bilatérale ou tout autre type d’avant-contrat sont des droits personnels, cessibles sous réserve de la volonté des parties et non susceptibles d’enrégistrement. Le délai pour conclure le contrat peut être de rigueur.

 1.2.3.2. Distinction d’une véritable offre acceptée
S’il s’agit d’une véritable offre acceptée portant sur un bien individualisé, le droit de propriété passe à l’acheteur immédiatement sans que la tradition soit nécessaire (art. 1453 C.c.Q.). L’acceptant devenu propriétaire peut donc revendiquer l’objet. Tandis que dans le cas d’une simple promesse bilatérale, la solution est contraire, le transfert de propriété n’ayant pas encore eu lieu. La victime de l’inexécution de la promesse dispose, contre son cocontractant des divers recours contractuels pour violation de la promesse, notamment l’action en passation de titre , mais pas de recours possessoires, sauf en cas de stipulations contraires .
Dans Investissements Reprodim Inc , la cour décide que : « «  La promesse de vente intervenue entre Reprodim et La Metropolitan, contrairement à leurs prétentions, n’est pas une vente. La nature de cette promesse bilatérale est un avant-contrat. En plus du Code civil, c’est clairement stipulé dans le document de promesse de vente. ». S’il arrive que le promettant-vendeur vende à un tiers de bonne foi, le seul recours du promettant-acheteur serait en dommages-intérêts contre le promettant-vendeur (art. 1397 al.2 C.c.Q.)

                 1.2.4. Le silence

Art. 1394 C.c.Q. :
Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures.

1.3.    Exemples d’offres d’achat (Montages )
1.3.1.    Achat d’apart-hôtel
-    Paiement du dépôt 
-    Conditions essentielles comprenant les obligations du vendeur (devant être rencontrées sinon l’offre est nulle et de nul effet et le dépôt remboursable). Comme obligations importantes on peut citer la garantie, l’obligation de fournir les titres, de permettre l’accès à la documentation, inspection…  Et les obligations de l’acheteur incluant les coûts et paiements, la prise en charge des contrats de services.
-    Une clause concernant le transfert de titre de propriété 
-    Une clause pour inclure l’offre dans le contrat principal 
-    Acceptation de l’offre (en cas d’acceptation l’offre d’achat devient une promesse bilatérale)
N.B : L’offre d’achat par son contenu peut constituer un promesse unilatérale.
 
1.3.2.    Offre d’acquisition d’une franchise
Le contrat de franchise est un contrat innomé, à titre onéreux, synallagmatique et à exécution successive. Généralement il est un contrat d’adhésion au sens de l’art. 1379 C.c.Q. de partenariat et de collaboration entre deux entreprises indépendantes, où l’une des parties, le franchiseur, détient le pouvoir décisionnel et le savoir faire.
1.3.2.1.     Les principales obligations du franchisé
Le franchisé doit s’approvisionner exclusivement auprès du franchiseur , il doit réaliser un certain quota , respecter les prix imposés, ne pas céder le contrat sans autorisation préalable, faire de la publicité. De plus, afin de préserver la valeur de la franchise et son homogénéité, le franchisé doit utiliser les signes de ralliement tel que prévu, défendre la marque qu franchiseur, conserver le sécret et le savoir faire transmis par le franchiseur et ne pas faire la concurrence.
1.3.2.2.     Les principales obligations du franchiseur 
Le franchiseur doit prêter assistance technique au franchisé, organiser le contrôle du réseau, informer les franchisés, leur transférer le savoir faire de la franchise, leur conférer une exclusivité territoriale et organiser des campagnes de publicité pour l’ensemble de la franchise.

2.    Le pacte de préférence
Le pacte de préférence est un accord en vertu duquel une partie s’engage, pour le cas où elle déciderait de passer un contrat, d’offrir d’abord au cocontractant de passer ce contrat. À ce stade, il n’existe certes aucune obligation de passer le contrat envisagé.
 Parfois, le prix est précisé dans le pacte de préférence, parfois la convention prévoit que le prix sera celui offert par un tiers, ou tout simplement le prix que demandera alors le débiteur pour conclure le contrat . Le Code civil du Québec fait mention du pacte de préférence à l’art. 1397 al.2 in finé.

2.1.     Mécanisme du pacte de préférence
Contrairement à l’option, le pacte de préférence est toujours accessoire, il est déclenché d’abord par la volonté de vendre du propriétaire (débiteur du pacte) et lorsqu’il reçoit l’offre d’un tiers sur l’objet du pacte. Le pacte de préférence constitue alors la garantie du créancier du pacte, qui doit être informé afin d’exercer son droit de préférence.

2.2.     Éléments constitutifs
- La volonté du propriétaire de mettre en vente éventuellement son bien
- L’objet du pacte, déterminé ou déterminable
- Le prix peut être déterminé ou déterminable ou ne pas être mentionné
- Obligation d’aller voir le bénéficiaire du pacte quand le propriétaire est disposé à vendre ou lorsqu’il reçoit une offre d’un tiers, selon les termes du pacte
- Modalités et délais.

2.3.     Le régime juridique et modalités du pacte de préférence
Le pacte de préférence est un droit purement personnel et il ne peut être classé comme un droit réel. De plus, il n’a aucun effet au point de vue de l’enregistrement, c’est-à-dire  qu’il est inopposable au tiers .
Le pacte de préférence peut être exercé de plusieurs façons :

2.3.1.    Le droit de première opportunité
Le propriétaire ou débiteur du pacte de préférence s’oblige à aller voir le bénéficiaire du droit lorsqu’il désire vendre, pour que ce dernier ait l’opportunité de lui faire une offre sur le bien visé. Il est moins certain que le droit de premier refus, mais il est plus liquide, parce qu’il affecte moins la valeur de l’immeuble.

2.3.2.    Le droit de premier refus
Le droit de premier refus est exercé, lorsque le propriétaire du bien est disposé à accepter l’offre d’un tiers. Le bénéficiaire du droit de premier refus peut alors se porter acquéreur du bien aux mêmes termes et conditions que l’offre du tiers.  Dans une convention d’actionnaires, le droit de premier refus existe en faveur des coactionnaires (au prorata), ça équivaut presque à ce qu’on appelle le droit de préemption. On a un exemple à l’art. 4 de la convention d’actionnaires à la page 135 du recueil.
Exemple d’un droit de premier refus dans Messageries de presse Benjamin Inc. c. Publications T.V.A. Inc : 
À l’expiration de la présente convention, le Distributeur aura droit de connaître les termes et conditions de toute offre qui pourrait avoir été soumise à l’Éditeur par un des concurrents du Distributeur ou autres, pour la distribution des Publications que l’Éditeur édite ou qu’il pourra éditer dans l’avenir, soit lui-même ou soit par l’entremise de personnes liées à lui au sens de l’article 251 de la Loi de l’Impôt sur le Revenu (canadienne) et le Distributeur pourra offrir des termes et conditions identiques ou plus favorables que ceux soumis par tout concurrent ou autre personne. L’Éditeur s’engage à confier alors au Distributeur la distribution exclusive des Publications sur tout le territoire. ». 
La résiliation a eu lieu dans ce cas avant le terme donc le pacte de préférence ne s’applique pas.
Le droit de premier refus est plus certain mais moins liquide, parce qu,il affecte plus la valeur de l’objet de la vente.
Dans Investissements Reprodim, précitée, la Cour a réitéré que le pacte de préférence est un droit purement personnel et il ne peut être classé comme un droit réel. De plus, il n’a aucun effet au point de vue de l’enregistrement, c’est-à-dire qu’il est inopposable aux tiers.

Dans Société de récupération, d’exploitation et de développement forestier du Québec c. Gestion Grand Remous.
Dans cette affaire, la Cour rejette l’action de l’appelante en annulation d’une vente d’actions et subsidiairement de dommages-intérêts.
 « En janvier 1994, Alain Brunet entre en pourparlers avec une entreprise de Colombie-Britannique, Pacific Forest Products Inc. (Pacific), laquelle, en juin de la même année, se montre intéressée à acheter les actions ou les actifs de Gatineau.  Le 5 juillet (et non le 5 juin comme il est mentionné dans le jugement de première instance), Brunet, agissant pour Grand Remous, envoie à Rexfor un avis d'intention de l'exercice de l'option d'achat des actions de cette dernière dans Gatineau.  Le 15 juillet, une lettre d'intention de Pacific à Grand Remous concrétise l'entente à intervenir, entente qui, cependant, est résiliée le 16 août, d'un commun accord par les parties.  La raison qu'en donnent les intimées est les difficultés rencontrées avec la direction de Rexfor.  De son côté, Rexfor prétend que c'est parce que, dès cette époque, Brunet savait qu'une offre beaucoup plus généreuse de Domtar pouvait lui être faite.  Le président de Rexfor, Jean-Marie Rodrigue, avait d'ailleurs avisé Brunet de son intention d'exercer son droit de suite pour obliger Pacific à acquérir également les actions de Rexfor aux mêmes conditions que celles offertes à Grand Remous.
Après la résiliation de l'entente, soit le 29 août, Pacific consent à Grand Remous un prêt de 2 millions, garanti par une hypothèque mobilière non publiée sur les actions que Grand Remous détient dans Gatineau.
Le 30 août, un nouvel avis d'intention d'exercice de l'option est envoyé à Rexfor par Grand Remous.
Le 25 octobre, le Comité exécutif de Rexfor adopte une résolution entérinant la vente de ses actions dans Gatineau à Grand Remous.  Cette entente est subséquemment ratifiée par le conseil d'administration et se concrétise dans un acte de vente du 26 octobre.  On notera que l'article 7.1 de cet acte prévoit que si Grand Remous vend ses actions à Pacific avant le 16 juillet suivant, Rexfor se verra attribuer la différence de prix s'il en existe une.
De février à juillet 1995, des discussions ont lieu entre Gatineau (par l'intermédiaire d'Alain Brunet) et Domtar, lesquelles aboutissent le 12 juillet à une vente par Gatineau de tous ses actifs à Domtar.  Ce faisant, Gatineau se trouve à faire un profit substantiel.  Rexfor, qui s'estime frustrée d'un gain auquel
elle estime avoir droit, réclame alternativement la nullité de la vente du 26 octobre ou des dommages, alléguant en substance, d'une part, que Grand Remous et Gatineau n'ont pas respecté les obligations prévues au Protocole d'entente et à la Convention d'actionnaires et, d'autre part, qu'Alain Brunet, en tant qu'administrateur de Grand Remous et de Gatineau, a fait preuve de déloyauté et même de mauvaise foi en cachant à Rexfor les pourparlers qu'il aurait eus avant la conclusion de la vente avec Domtar.
Convention d’actionnaires avec « put and call » et droit de premier refus ».

Grand Remous achète les actions de Rexfor et ensuite vend à Domtar avec un profit substantiel
Rexfor poursuit en invoquant que le droit de premier refus contenu à la convention d’actionnaire n’a pas été respecté
Le juge Baudouin sur le droit de premier refus :
«  Le droit de premier refus n’est pas un droit d’acquisition des actions mais seulement celui d’être premier à se les faire offrir si un tiers veut s’en porter acquéreur ».

2.3.3.    Préséance du droit de préférence 

Hudon et Daudelin Ltée c. F.H. McKough Inc., (1990) R.D.I. 558 (C.S.)
Contrat d’affiliation contenant une clause de droit de premier refus : si McKough recevait une offre d’un tiers pour son magasin il devait la présenter à Hudon;
Mc Kough signe une promesse de vente avec un tiers en vue de passer un contrat de vente
On a donné préséance au droit de préférence de Hudon sur les droits du promettant-acheteur, sur la base qu’il n’y avait pas de transfert de propriété et sur la base que la preuve démontrait l’intention des parties à la promesse de vente de contourner le droit de premier refus de Hudon.

2.3.4.    Le droit de préemption

Le droit de préemption découle directement de la loi.
Art.1022 C.c.Q. :
Tout indivisaire peut, dans les 60 jours où il apprend qu'une personne étrangère à l'indivision a acquis, à titre onéreux, la part d'un indivisaire, l'écarter de l'indivision en lui remboursant le prix de la cession et les frais qu'elle a acquittés. Ce droit doit être exercé dans l'année qui suit l'acquisition de la part.

Le droit de retrait ne peut être exercé lorsque les indivisaires ont, dans la convention d'indivision, stipulé des droits de préemption et que, portant sur un immeuble, ces droits ont été publiés.


III. Considérations sur l’avant-contrat

1.    La publicité des avant-contrats

Les avant-contrats sont des droits personnels, ils sont cessibles sauf en cas de stipulations contraires.
L’art. 2938 al.3 C.c.Q., énonce que les autres droits personnels (les avant-contrats en font partie) et les droits réels immobiliers sont soumis à la publicité seulement dans la mesure où la loi l’autorise. La modification ou l’extinction d’un droit ainsi publié est soumise à la publicité.
Les droits réels s’exercent directement sur une chose ou un objet, ils sont opposables à tous. Tandis que les droits personnels sont des droits patrimoniaux qui ne portent pas directement sur une chose mais s’exercent à l’égard d’une personne, ils ne sont pas opposables à tous.
Dans Investissements Reprodim, précitée, la Cour a réitéré que le pacte de préférence est un droit purement personnel et il ne peut être classé comme un droit réel. De plus, il n’a aucun effet au point de vue de l’enregistrement, c’est-à-dire qu’il est inopposable aux tiers.
Toutefois, une promesse de vente accompagnée de délivrance et possession en vertu de l’art. 1710 C.c.Q., peut être enrégistré. 

2.    Certaines clauses des avant-contrats

2.1.    Les clauses de non-concurrence et pénales 

2.1.1.    Reconnaissance
Dans Burnac c. Ludco, le tribunal a reconnu la validité de la clause restrictive de non-concurrence contenue dans l’option d’achat. Condamnant Burnac aux dommages liquidés prévus dans la clause pénale. 

2.1.2.    Limites

Les clauses pénales ou de non-concurruence ne doivent être ni contraires à l’ordre public, ni abusives.
Dans certains cas, on a interdit les clauses de « servitudes de non-concurrence ».
Une servitude existe entre deux fonds appartenant à des propriétaires différents, l’un servant l’autre (art. 1177 al.1). Elle est perpétuelle, suit et est un accessoire du fonds principal (art. 1182). Elle oblige le propriétaire du fonds servant à endurer quelque chose ou encore à ne pas faire quelque chose(art. 1177 al.2).  
Dans Propriétés Provigo c. Métro-Richelieu inc. . Le litige entre les parties, mû par une requête introductive d'instance en radiation d'une inscription de servitude au registre foncier, soulève la question de la qualification d'une clause créant une servitude et, accessoirement, son opposabilité à Propriétés Provigo limitée (« Provigo »).
La question s’est posée de savoir si une clause de non-concurrence avec servitude réelle d’utilisation- :
« Les Vaillancourt constituent, par les présentes, sur les Immeubles Vaillancourt, comme fonds servant, en faveur de l’Immeuble Métro-Richelieu, comme fonds dominant, une servitude réelle prohibant aux Vaillancourt et à tout propriétaire de toute partie des Immeubles Vaillancourt, de louer ou d’utiliser, ou de permettre que soit loué ou utilisé, soit directement ou indirectement, les Immeubles Vaillancourt ou toute partie de ceux-ci pour la vente de produits alimentaires, sauf s’il s’agit de restaurants de type restauration rapide (« fast food »), d’une station d’essence qui pourrait vendre de façon secondaire des aliments ou d’un dépanneur dont la superficie ne devra pas excéder deux mille pieds carrés (2 000 p.c.).
Cette servitude est ainsi créée et subsistera pour une période de trente (30) ans à compter de la date des présentes comme servitude réelle en faveur de l’Immeuble Métro-Richelieu, comme fonds dominant et contre les Immeubles Vaillancourt, comme fonds servant.
Métro-Richelieu constitue, par les présentes, sur l'immeuble Métro-Richelieu, comme fonds servant, une servitude réelle prohibant à Métro-Richelieu et à tout propriétaire de l'immeuble [sic] Métro-Richelieu, de louer ou d'utiliser, ou de permettre que soit loué ou utilisé, soit directement ou indirectement, l'immeuble Métro-Richelieu ou toute partie de celui-ci pour la vente d'automobiles ou de camions neufs ou usagés et ce au bénéfice de la partie des Immeubles Vaillancourt lisérée en orange au Plan et désigné comme suit:

                                                             DÉSIGNATION […]
Cette servitude est ainsi créée et subsistera pour une période de 30 ans à compter de la date des présentes ».
- donne un droit réel sur le fonds à son bénéficiaire ?
Le courant majoritaire de la jurisprudence pense qu’une servitude de non-concurrence porte sur l’occupant du fonds, sur ce que ce dernier fait, et non pas réellement sur le fonds. La clause de non-concurrence bénéficie à celui qui est propriétaire dans le contexte de ses activités commerciales, et non au fonds. Une telle clause de non-concurrence est dans sa nature personnelle et non réelle. Il n’ya pas de lien direct entre l’objet de la clause et le fonds dominant.
Dans Provigo, les juges ont suivi cette opinion et ont conclu que la clause en question ne crée pas une servitude réelle, mais des obligations personnelles, qui sont opposables à Provigo. Une telle clause restrictive ne peut constituer une servitude réelle, puisqu’elle a comme principale caractéristique de se rattacher non pas au fond dominant, mais plutôt à son propriétaire.
 
2.2.    Délai
Dans les avants-contrats, les délais ne sont de rigueur, que lorqu’ils sont stipulés dans le contrat.
Lorsque c’est le cas, on peut mettre fin à l’entente après son écoulement.
Autrement, ils sont présumés indicatifs seulement comme l’exige le juge Baudouin dans Dubord Construction Inc. c. Elkman Development Corp., dans ces cas, une partie ne peut mettre fin à l’entente pour défaut de respecter le délai.
Dans Bareil-Stea c. Piasentier, la Cour a conclu que le délai n’est pas de vigueur à moins qu’il ne soit stipulé de rigueur ou encore que le texte de la convention n’indique clairement l’intention des parties de mettre fin à leur entente, advenant le non-respect du délai. On a un exemple à l’art. 13.1.1. de l’offre d’achat d’actifs à la page 61 du recueil et l’art 9.3. de l’offre d’achat d’actions à la page 77 du Recueil.   

2.3.    Confidentialité

2.4.    Frais de transaction

2.5.    Exclusivité

La clause d’exclusivité vise à empêcher une partie de solliciter, initier ou poursuivre toute discussion ou négociation de quelque nature que ce soit avec un tiers ayant trait en tout ou en partie à la transaction que les parties projettent selon l’avant-contrat et à dénoncer tout droit de premier refus.

2.6.     L’acompte, les arrhes et le prix de l’option
-    Acompte sur le prix de vente
C’est le dépôt fait avec l’offre, si l’offrant fait défaut, le vendeur conserve le dépôt, si l’acte de vente est conclu, l’acompte est appliqué en paiement du prix de vente. On a un exemple à l’art. 1 de la lettre d’intention d’achat d’un immeuble commercial à la page 15 du recueil.
L’art. 1711 C.c.Q., précise en plus que toute somme versée à l’occasion d’une promesse de vente est présumée être un acompte sur le prix, à moins que le contrat n’en dispose autrement.
-    Convention d’arrhes
C’est une entente entre les parties selon laquelle celui qui reçoit un montant avant la conclusion du contrat, peut se libérer en remboursant le double et celui qui a versé peut se libérer en abandonant la somme. Elle doit être expresse et claire compte tenu de la présomption de l’art. 1711.
-    Prix de l’option
Prix payé par le bénéficiaire de l’option, pour avoir la possibilité de pouvoir se porter eventuellement acquereur . Si l’option n’est pas levé avant l’expiration de l’option, le vendeur conserve le prix payé. Si l’option est levée, généralement le prix de l’option qui a été payé, sera appliqué au paiement du prix de vente. 

2.7.    Les clauses pénales
La clause pénale est une clause qui a pour but de s’assurer que la transaction prévue sera faite en prévoyant dans l’avant-contrat une sanction à l’égard de la partie qui ferait défaut de s’y conformer (dommages-intérêts liquidés, comminatoire et compromissoire)

2.8.    De certaines déclarations du vendeur
Art. 1725 C.c.Q.
Le vendeur d’un immeuble se porte garant envers l’acheteur de toute violation aux limitations de droit public, qui grèvent un bien et qui échappent au droit commun de la propriété (Chabot c. Ruel) . Le vendeur n’est pas tenu de cette garantie, lorsqu’il a dénoncé ces limitations à l’acheteur lors de la vente, lorsqu’un acheteur prudent et diligent aurait pu les découvrir par la nature, la situation et l’utilisation des lieux ou lorsqu’elles ont fait l’objet d’une inscription au bureau de la publicité des droits. 

3.    Le lien juridique entre l’avant-contrat et la convention principale

La jurisprudence s’entend pour dire que la seule la convention finale aura force de loi entre les parties et le tribunal ne retournera à l’avant-contrat que s’il y a ambiguité à la face même du contrat, auquel cas, le tribunal doit essayer de déterminer quelle était l’intention véritable des parties, et pour ce faire, le tribunal ira voir le contenu de l’avant contrat. 

La négociation

I. Définitions, distinctions et considérations préalables

Très simplement, la négociation est l’outil que l’on utilise pour obtenir ce dont on veut d’une autre personne[1].  Ainsi, elle se fait entre une ou plusieurs parties, et chaque partie a pour but de négocier la meilleure position possible pour la personne qu’elle représente. D’où sa distinction avec la médiation et la conciliation.
Elle se distingue de la médiation et de la conciliation, parce que le médiateur travaille dans l’intérêt commun des parties et le conciliateur est là pour faciliter la communication entre les parties.
Il faut garder à l’esprit, que la négociation s’apprend, contrairement à ce que pensent plusieurs personnes.  Le bon négociateur doit surtout connaître le dossier qu’il négocie, s’il s’agit de son client, il doit par exemple connaître le domaine de commerce dans lequel ce dernier évolue.
En plus de cela, il doit toujours garder l’objectivité par rapport à la transaction, en évitant de sous- estimer ou de sur-estimer son client. Bref, il doit garder à l’esprit une délicate balance.
Les meilleurs plaideurs ne sont pas forcément les meilleurs négociateurs.        

II. Les deux principaux types de négociation

1.    La négociation litigieuse

Dans un litige, il convient de bien évaluer la situation juridique de la partie pour laquelle on négocie, par exemple en prenant connaissance des faits, en interprétant le contrat et en recherchant le droit applicable.
Si on se rend compte qu’il y a un impact financier, publicitaire ou un risque de précédent , il est mieux de négocier avant que l’autre partie n’intente un recours.
Cependant, si l’autre partie intente un recours, on peut tout de même entreprendre des négociations pour laisser s’écouler le temps. On peut offrir un règlement, une conciliation judiciaire supervisée par un juge confidentiel ou faire une transaction au sens de l’art. 2631 et suivant du Code civil du Québec.  
Dans le pire des cas, après un jugement, on peut faire appel, ou contester son exécution, il est conseillé de négocier après la résolution du conflit, si la personne représentée a intérêt à continuer sa relation d’affaire avec l’autre partie.
 
2.    La négociation transactionnelle 

La négociation transactionnelle a pour but de prévenir une contestation future, ce type de négociation est très courant dans le monde des affaires et dans la résolution des problèmes d’ordre matrimoniaux, elle peut être complexe ou simple, courte ou longue dépendamment du type et du domaine de la transaction visée. Les négociateurs doivent surtout bien se préparer, appliquer les stratégies adéquates de la négociation, déterminer et satisfaire les positions et les intérêts des parties tout en gardant à l’esprit, la volonté de trouver un commun accord.   

2.1.    La préparation de la négociation

Le manque de préparation est la cause principale de l’échec d’une négociation. La préparation consiste de manière générale, à analyser et à comprendre la situation des deux parties, selon la perception de chacune des parties .
Les deux questions fondamentales à se poser sont : « Qu’est-ce que je veux retirer de cette négociation ? » , il s’agit d’identifier ses objectifs. Et « Pourquoi est-ce important pour moi ? » il s’agit d’identifier ses besoins et ses intérêts.
Avant de répondre à ces questions, on doit recueillir et analyser tous les faits et documents pertinents, se renseigner sur l’identité, la personnalité, le comportement des parties et des relations qu’elles entretiennent (durée, historique, engagement, communication, niveau d’interdépendance et le rapport de force existant).    
Ensuite, on prépare ses arguments, on anticipe ceux de l’autre partie, on évalue ses forces, ses faiblesses et ceux de l’autre partie, on identifie les points qui seront à négocier et leurs importances, on définit la marge de manœuvre, le point de départ, les résultats visés et ses limites .


2.2.    Les positions et les intérêts des parties
Dans la négociation, il est impératif de distinguer la position c’est-à-dire le vouloir, des intérêts ou des besoins. 
Les intérêts et les besoins sont en fait ce qui motive la position d’une partie. 
L’exemple de la célèbre : « orange »  des professeurs Fisher et Ury  illustre cette distinction et en dégage l’importance pratique :
                   
                        « Deux enfants se disputent une même orange. Chacun clame pour avoir toute  
                        l’orange (positions des parties).  Toutefois, si l’on remet à chacun une moitié de
                        l’orange, le premier mange sa moitié du fruit et délaisse la pelure, alors que
                        l’autre  jette sa moitié du fruit et garde la pelure pour la mettre dans un gâteau
                        (intérêts des parties) »[2].

On se rend compte, que si les parties discutent non seulement de leurs positions, mais aussi de leurs intérêts, elles conviendront facilement et rapidement à un accord. Tandis que s’ils ne s’en tiennent qu’à leurs positions, le partage de l’orange est la seule solution possible.
En donnant le fruit à celui qui veut le manger, et la pelure à celui qui veut la mettre dans son gâteau, chaque partie obtient ce qu’elle voulait en entier.

   
2.3.    Les différentes stratégies de négociation

2.3.1. L’approche coopérative

Cette approche privilégie la relation entre les parties, on l’adopte quand on cherche à arriver à une entente en évitant à tout prix une confrontation.  

                  2.3.2. L’approche compétitive

La relation entre les parties n’a pas d’importance. La partie qui est en position de force, en profite pour faire primer ses intérêts .

                   2.3.3. L’approche axée sur les positions des parties

C’est l’approche traditionnelle, dans laquelle chaque partie essaie de tirer la couverture de son côté. Le résultat s’obtient généralement au profit de l’un et au détriment de l’autre.

2.3.4. L’approche raisonnée

Cette approche a été identifiée par les professeurs Fisher et Ury, elle prône la collaboration et la recherche de solutions favorables aux deux parties en appliquant les 4 préceptes suivants  :
-    Dissocier les individus du problème en restant objectif
-    Insister sur les intérêts des parties, plutôt que sur leurs positions
-    Identifier une variété de possibilités avant de décider quoi faire
-    Exiger que le résultat se fonde sur un critère objectif
-    Préparer sa MESORE (meilleure solution de rechange, plan B)

2.3.5.    L’importance du silence dans la négociation
Selon Fisher et Ury, vous ne négociez jamais aussi bien que lorsque vous ne parlez pas.
Le silence donne à l’autre partie le temps requis pour comprendre et réfléchir sur vos propos et les siens, cela lui donne alors la possibilité d’atténuer ou de modifier ses propos, il peut servir à exprimer une réaction défavorable sans mots fâcheux, il constitue la meilleure réponse aux propos et à la colère de l’autre, il suscite un malaise et invite en conséquence des propos involontaires et souvent révélateurs.  
 


[1] BELLEMARE, " L'art de négocier des conventions qui fonctionnent", dans négociation et rédaction des conventions commerciales, Insight, 2000, p. 21

[2] Roger FISHER et William URY, Getting to yes, 2e éd., New-York, Penguin Book, 1991

Le Code civil du Québec introduit à l’art.1590 al.1 et 2, des mécanismes pour solutionner les litiges survenants dans l’exécution des contrats. Il s’agit de l’exécution forcée de l’obligation, de la résolution ou résiliation du contrat, de la réduction proportionnelle des obligations et parfois des dommages intérêts. 

I. L’exécution forcée en nature

En vertu de l’art. 1590 al.1, 2 (1) , 1601 et 751 C.p.c, le créancier peut dans les cas qui le permettent forcer l’exécution en nature de l’obligation, lorsque le débiteur, sans justification, n’exécute pas (entièrement, correctement et à temps ), son obligation alors qu’il est en demeure de le faire.

L’exécution en nature d’une obligation de faire par le débiteur lui-même, engendre un conflit de deux valeurs juridiques fondamentales : le respect de la parole donnée, exigeant que la loi fasse tout pour obliger le débiteur à exécuter, et le respect de la liberté individuelle et de la dignité humaine, selon lequel la loi ne doit pas forcer celui qui ne veut pas exécuter à le faire.

En fait, le tribunal peut par injonction mandatoire (art.751C.p.c) ordonner au débiteur de faire quelque chose, sous menace de se rendre coupable d’outrage au tribunal et d’être condamné à une amende ou être emprisonné (art.761 C.p.c.).

Le législateur en ajoutant la phrase «dans les cas qui le permettent» aux articles 1601, 1604 al.1 et 751 permet aux juges de tenir compte de ce conflit, en plus des autres conditions exigées, avant de prendre la décision de forcer ou pas une exécution en nature (Voir Baudoin et Jobin les obligations 5^ème Édition p.637)

1. Conditions de forme et de fond au recours d’une exécution forcée en nature

1.1.  Inexécution de l’obligation art. 1590 al.1

L’obligation doit être exécuté correctement, pleinement et sans retard tel que convenu par les parties. Cette obligation implique une prestation consistant à faire ou à ne pas faire quelque chose.

1.2.L’absence de justification art. 1590 al.2, 1693,1470

L’inexécution peut quelquefois survenir par une cause de force majeure extérieure au débiteur (art. 1470 al.1), par une cause étrangère (faute d’un tiers ou faute de la victime art. 1470 al.2, 1478 al.2).  

Le législateur a mis au point certains mécanismes pour faciliter la détermination des moyens d’exonérations en fonction de l’intensité de l’obligation.

1.2.1. L’intensité de résultat

Ici, le créancier doit simplement prouver que le débiteur n’a pas exécuté son obligation comme prévu à l’art.1590 al.1, alors le débiteur ne peut s’exonérer qu’en apportant la preuve qu’il y a  eu force majeure, faute d’un tiers ou la faute du créancier lui-même.

1.2.2. L’intensité de moyen

Dans une obligation de moyen, l’absence d’exécution comme résultat ne suffit pas, le créancier doit en plus prouver que le débiteur qui est présumé de bonne foi en vertu de l’art.2805 n’a pas pris tous les moyens adéquats pour bien exécuter son obligation.

1.2.3. La garantie

Dans ce cas, le créancier bénéficie d’une garantie d’exécution et le débiteur ne peut se prévaloir de la force majeure pour s’exonérer. À moins qu’il s’agisse d’une faute de la victime ou d’un tiers (causes étrangères)

1.3.          La mise en demeure

La mise en demeure est l’acte par lequel le débiteur d’une obligation est informé du fait qu’il a contracté une obligation envers son créancier, que le délai de son obligation est écoulé et qu’il doit exécuter à l’intérieur du dernier délai sinon le créancier intentera contre lui les procédures judiciaires qui s’imposent. ( François Heleine Obligations 3 Recueil de textes Hiver 2008 annexe I p.1). Le créancier peut être mis en demeure de quatre façons :

1.3.1.    La mise en demeure contractuelle art. 1594 al.1

En vertu de l’art. 1594 al.1, le débiteur peut être mis en demeure (état de demeure) d’exécuter l’obligation par les termes même du contrat.

1.3.2.    La mise en demeure extrajudiciaire art. 1594 al.2, 1595,1599

C’est la mise en demeure régulière qu’on envoie au débiteur pour qu’il exécute son obligation (art.1594 al.2). Le Code civil exige qu’elle soit faite par écrit (art.1595 al.1), et qu’il accorde au débiteur un délai d’exécution raisonnable (art.1595 al.2).

1.3.3. La mise en demeure par demande judiciaire art.1594 al.2, 1596

l’action en justice équivaut à une mise en demeure art. 1596, toutefois, le débiteur a le droit d’exécuter son obligation dans un délai raisonnable à compter de cette demande en justice. Et si cette exécution est faite dans un tel délai raisonnable, c’est le créancier qui doit supporter les frais de l’action (François Heleine op.cit.).

1.3.4. La mise en demeure de plein droit art. 1594 al.2, 1597,1598

Il s’agit ici des évènements auxquels le législateur donne des effets juridiques. L’état de demeure du débiteur sera présumé par la loi. (voir les articles 1597,1598)

1.3.5. Quelques effets de la mise en demeure art. 1590 al.1, art.1600 al.1,2, art.1599 al.1,2.

Une fois que le débiteur est en état de demeure, l’obligation est exigible. En cas de grâce, le créancier a droit aux intérêts moratoires et les risques de perte en cas de force majeure sont transférés au débiteur. 

1.4.          La faute contractuelle

La faute est une condition essentielle pour intenter un recours en exécution forcée, peu importe son degré (faute grave, légère…), Parce qu’ une faute légère peut entraîner un lourd dommage et une faute grave un léger dommage. D’où la nécessité qu’un dommage existe.

Dans les contrats, le défaut du débiteur se trouve principalement dans son inexécution d’une obligation essentielle du contrat. 

1.5.         Le dommage

Le problème de l’importance du dommage en matière d’exécution en nature ne se pose pas.

Un principe d’équivalence existe pourvu que l’on se trouve dans un cas qui permette l’exécution en nature. Selon ce principe, le quantum dommage doit être égal au quantum réparation.  

1.6.          Le lien de causalité art.1607

1.7.          Les cas qui permettent et les cas qui ne permettent pas l’exécution en nature

C’est exprès que le législateur a ajouté la phrase suivante dans les articles concernant l’exécution en nature :« dans les cas qui le permettent». On retrouve cette phrase, aux articles 1601, 1604 al.1 et 751 C.p.c.

Cette phrase justifie le fait que le législateur a tenu à respecter les valeurs fondamentales qui se trouvent en conflit dans une exécution en nature forcée. Il s’agit d’un côté d’obliger le débiteur à respecter sa parole donnée en exécutant et de l’autre côté de respecter la dignité du débiteur et de ne pas l’obliger contre son gré à exécuter.

La loi prévoit certains cas où la solution en cas d’inexécution est prévue d’office, dans ces cas là il est hors de question de demander l’exécution en nature. (Voir les articles 1458 al.2, 1699,1697,1712).

En outre, le problème de conflit de valeurs ne se pose pas généralement dans le cas des obligations de ne pas faire (injonctions négatoires art. 751 C.p.c.), parce que, ne pas exécuter une obligation de ne pas faire revient, pour le débiteur, à faire un acte défendu par la loi ou qu’il s’était engagé à ne pas poser. On peut en principe toujours forcer son exécution de ne pas faire en nature (voir Baudoin et Jobin op.cit. p.634 et Clairol inc. c. Trudel pour plus de détails)

Pour les cas non prévus par la loi, la jurisprudence et la doctrine déterminent quels sont les cas qui permettent l’exécution en nature de faire par le débiteur lui-même et quels sont ceux qui ne le permettent pas. Dans quels cas peut-on accorder une injonction mandatoire (art.751 C.p.c.) ?

Avant d’énumérer les quatre circonstances où, selon la jurisprudence, il ne convient pas d’accorder une injonction mandatoire, précisons que l’injonction mandatoire (art.751 C.p.c) est une ordonnance de la Cour supérieure ou l’un de ses juges, au débiteur d’une obligation de faire, d’accomplir dans les cas qui le permettent un acte ou une opération déterminé. Ainsi, l’injonction mandatoire a pour but d’obliger le débiteur à exécuter son obligation en nature dans les cas qui le permettent. Les cas qui ne le permettent pas sont :

1.7.1.    Les contrats intuitu personae

1.7.2.    Cas d’impossibilité physique, de danger et de contravention à une norme légale

1.7.3.    La protection des tiers

1.7.4.    Complexités des actes dont on demande l’accomplissement

2.     La mise en œuvre et la sanction

Au terme de l’analyse détaillée du recours et des cas qui permettent l’exécution forcée en nature, il en ressort que le créancier qui se prévaut de ce droit doit adresser une demande en injonction à la Cour supérieure si le débiteur refuse d’obtempérer.
La Cour supérieure peut alors interdire à quelqu’un de faire quelque chose qu’il s’est lui-même engagé à ne pas faire (injonction négatoire art.751 C.p.c ) c’est le cas d’une clause de non-concurrence avec obligation de loyauté, la Cour supérieure peut ordonner à quelqu’un de faire quelque chose qu’il s’est lui-même engagé à faire (injonction mandatoire art.751 C.p.c.), la Cour supérieur peut aussi accorder une injonction interlocutoire avec exécution immédiate en cas de nécessité (art.752 al.1,2 C.p.c.).

Toutefois, le code prévoit d’autres moyens comme l’exécution en nature par le créancier lui-même ou par un tiers, mais aux frais du débiteur.

3. L’exécution en nature par le créancier aux frais du débiteur art. 1602 al.1,2

Le créancier peut, en cas de défaut, exécuter l’obligation aux frais du débiteur. Mais le créancier qui se prévaut de ce droit doit en aviser le débiteur (mise en demeure judiciaire ou extrajudiciaire), sauf dans les cas où ce dernier est en demeure de plein droit ou par les termes même du contrat.

L’exécution en nature par le créancier lui-même est à notre avis peu recommandable, parce que le créancier va facturer lui-même les dépenses ce qui mettrait en doute sa crédibilité, en plus s’il y a une faute de sa part, il sera tenu lui-même pour responsable. Ex : un locataire qui entreprend des réparations qui doivent être fait par son locateur, dans son appartement, sera tenu pour responsable s’il cause un dommage à ce bien qui appartient au locateur.

Ce qui serait préférable ici, ce serait de confier l’exécution à un tiers

4. L’exécution en nature par un tiers aux frais du débiteur art.1602 al.1,2

Le créancier peut en cas de défaut, faire exécuter l’obligation aux frais du débiteur. Toutes les conditions vues plus haut doivent être remplies.

Dans un cas plus spécifique, le créancier peut être autorisé (par un tribunal) à détruire ou enlever, aux frais du débiteur, ce que celui-ci a fait en violation d’une obligation de ne pas faire (art.1603). Ici il ne suffit pas de mettre le débiteur en demeure, mais il faut absolument une autorisation du tribunal, parce que la démolition demande quelques précautions et vérifications.

En conclusion, l’exécution forcée en nature est un mécanisme qui est restreint d’application, parce qu’on veut respecter certaines libertés fondamentales. Toutefois, le choix de la demande revient en principe au créancier, s’il juge moins intéressant à se prévaloir du droit à l’exécution en nature, il peut demander la résolution du contrat.  

II. La résolution du contrat art. 1590 al.1, 2 par.2, 1604 al.1,2, 1605, 1606

La résolution d’un contrat décrit la situation de disparition juridique, conventionnelle, judiciaire ou légale d'un contrat en raison de causes affectant son exécution, ces causes commandant, comme sanction, la résolution du contrat (François Heleine Terminologie de la résolution)

1. Le fondement de la résolution

On prétend que dans tout contrat synallagmatique, il y a une clause résolutoire tacite qui découle directement de l’art.1434. Cette clause peut également exister dans des termes exprès, on dira alors qu’il y a un pacte commissoire entre les parties. Ex : dans les contrats notariés il y a souvent des clauses de défauts (comportements considérés comme défauts dans l’exécution) et des clauses résolutoires (qui prévoient généralement, qu’en cas de défaut dans l’exécution, le créancier peut soit se prévaloir du droit à la résolution judiciaire du contrat, soit considérer le contrat comme résolu de plein droit).

Toutefois qu’il s’agisse des clauses résolutoires issues d’un pacte commissoire ou de l’art.1434, aucune d’elles n’échappe au contrôle judiciaire prévu à l’art.1604 al.2 qui prescrit que le créancier n’ait pas droit à la résolution malgré toutes stipulations contraires (ordre public), lorsque le défaut du débiteur est de peu d’importance. On parle alors du caractère alternatif de la résolution, parce que le juge peut refuser de l’accorder, s’il juge à sa discrétion que le défaut est de peu d’importance.

Cette réserve est toutefois utile, si on regarde les inconvénients qui découlent des effets de la résolution (art.1606). Ex : dans la résolution d’une vente d’immeuble, les restitutions peuvent être compliquées dans la pratique.

2.Les conditions de fond d’un recours en résolution

Dans un contrat synallagmatique avec obligation à exécution  immédiate, le créancier peut demander la résolution ou peut résoudre un contrat en cas d’inexécution injustifiée du débiteur qui est en demeure lorsque, le dommage qu’il subit n’est pas de peu d’importance.

2.1.          Le contrat synallagmatique art.1380

Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les parties s’obligent réciproquement, de manière que l’obligation de chacune d’elles soit corrélative à l’obligation de l’autre.

2.2.          Obligation généralement à exécution immédiate

On parle de résolution dans les cas d’un contrat à exécution immédiate, appliquée au contrat à exécution successive, elle prend le nom de résiliation (Baudoin, Jobin Les Obligations op.cit., p.584)

2.3.          Inexécution (voir I.1.1)

2.4.          Absence de justification (voir I.1.2.)

2.5.          Mise en demeure (voir I.1.3.)

2.6.          La faute contractuelle (voir I.1.4)

2.7.          Le dommage

Le dommage résulte principalement du défaut dans l’exécution d’une obligation. Pour qu’il y ait ouverture à la résolution, il faut naturellement qu’il y ait eu inexécution caractérisée ou importante de l’obligation (importance du dommage). Cette exigence est d’ordre public, elle ne peut être modifiée par un pacte commissoire entre les parties.

La non-exécution d’une obligation accessoire ne suffit donc pas à justifier la résolution, mais donne droit à une réduction proportionnelle de l’obligation corrélative du créancier. Si celle-ci ne peut avoir lieu, le créancier n’a droit qu’à une compensation sous forme de dommages-intérêts (art.1604 al.2,3) 

2.8.          Le lien de causalité (voir I.1.6)

3.     Les conditions de forme (sources formelles) de la résolution

Il existe trois sources formelles de la résolution : la résolution judiciaire, la résolution de plein droit et la résolution extrajudiciaire.

3.1.          La résolution judiciaire

Traditionnellement, la résolution du contrat était principalement judiciaire, les autorités judiciaires devaient constater la réalisation des conditions d’une résolution avant de la prononcer. Aujourd’hui, cette résolution peut avoir lieu sans poursuite judiciaire (art.1605)

3.2.          La résolution de plein droit

En vertu de l’art. 1605, la résolution du contrat peut avoir lieu de plein droit sans poursuite judiciaire, lorsque le débiteur est en demeure de plein droit d’exécuter son obligation ou qu’il ne l’a pas exécuté dans le délai fixé par la mise en demeure. Cet article permet à la partie lésée de se faire justice elle-même, mais sous réserve de la condition prévue à l’article 1604 al.2 (importance du défaut). Ainsi, il peut arriver qu’on ait le contrôle judiciaire à posteriori sur une demande de la partie contre qui la résolution est soulevée.

3.3.          La résolution extrajudiciaire

Il s’agit ici des fameuses clauses résolutoires, qui peuvent prévoir qu’en cas d’un défaut cité dans les clauses de défauts, le contrat est résolu de plein droit. Comme dans le cas précédent, il y aura contrôle judiciaire, si celui contre qui est dirigé la résolution juge que le défaut est de peu d’importance.

4.     Les effets de la résolution

Le contrat résolu est réputé n’avoir jamais existé ; chacune des parties est, dans ce cas, tenue de restituer à l’autre les prestations qu’elle a reçues (art.1699-1707) .

La résolution a un effet rétroactif, elle a des effets non seulement entre les parties du contrat mais aussi entre les parties et les tiers.

En conclusion, la résolution du contrat est un moyen fort de mettre fin à un contrat. Elle a pour effet d’éliminer le contrat autant pour le passé que pour l’avenir. Ce qui présente parfois des inconvénients dans la restitution des prestations reçues. Un autre mécanisme permet d’éviter ce problème dans les contrats à exécution successive. 

III. La résiliation du contrat

En vertu de l’art. 1604 al.1, le créancier s’il ne se prévaut pas de l’exécution en nature de l’obligation contractuelle de son débiteur a droit à la résiliation s’il s’agit d’un contrat à exécution successive. 

La résiliation du contrat exige les mêmes conditions de fond et de forme que la résolution. Toutefois, il y a quelques différences dans leurs applications.

1. Distinctions entre résolution et résiliation du contrat 

1.1.  Contrat à exécution successive art. 1604 al.1 

La résiliation est plus adaptée dans les contrats à exécution successive. Parce qu’elle n’a pas d’effet rétroactif (art. 1606 al.2), le contrat cesse d’exister seulement pour l’avenir seulement.

1.2.  L’importance du défaut dans la résiliation art. 1604 al.2

L’art. 1604 al.2 énonce, que si le défaut du débiteur est de peu d’importance, mais qu’il a un caractère répétitif dans une obligation à exécution successive, le créancier peut avoir droit à la résiliation du contrat. Ex : lorsqu’il y a des répétitions de défauts dans un bail, on ne cherche pas à savoir s’il s’agit des défauts importants ou pas, ce qui compte, c’est la répétition. Tandis qu’en matière de résolution, on met l’accent sur l’importance du défaut.   

IV. La réduction proportionnelle du contrat art. 1590 al.2 par.2, 1604 al.3

La réduction proportionnelle du contrat est une décision judiciaire et non une transaction entre les parties (art.2631). Elle s’apprécie en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, si elle ne peut avoir lieu, le créancier n’a droit qu’à des dommages intérêts (art.1604 al.3).

 

La protection des droits des créanciers sur le patrimoine de leurs débiteurs garantie par le Code civil du Québec

En vertu de l’art. 2644 du Code civil du Québec, les biens du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers. C’est-à-dire qu’en cas d’inexécution de ses obligations, les créanciers sont en droit de saisir la justice et exiger le partage de ses biens saisissables.
Le débiteur demeure propriétaire des biens sur lesquels ses créanciers espèrent un jour être payés.
Alors le législateur a prévu des mesures nécessaires qu’il énonce à l’art. 1626 Code civil du Québec , afin que les créanciers puissent contrôler leurs débiteurs et les empêcher s’il y a lieu, de se rendre volontairement insolvable, de perdre la propriété de leurs biens ou encore de perdre le droit de les  réclamer, en contractant avec un tiers ou en omettent d’agir pour accroître leurs patrimoines et ainsi augmenter les chances du créancier d’être payé un jour.  
La jurisprudence décrit l’art. 1626 comme étant un article, qui consacre en termes généraux, le pouvoir de contrôle et de surveillance du créancier de s’assurer de la solidité économique du patrimoine de son débiteur. ( Duchesne c. Demers, J.E. 2004-2125, [2004] R.J.Q. 2909 )
Ces mesures législatives de contrôle et de surveillance varient selon les cas :

I. L’action oblique

Le créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible peut, au nom de son débiteur, exercer les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur, au préjudice du créancier, refuse ou néglige de les exercer (art. 1627 al. 1  Code civil du Québec).
En vertu de cet article, le créancier est en droit de revendiquer les biens du débiteur contre les tiers (débiteurs de son débiteur), il est également autorisé, au moyen du recours oblique, de demander l’annulation d’un contrat conclu par son débiteur et un tiers, lorsque celui ci refuse ou néglige de le faire. Toutefois, le créancier n’agit pas à titre personnel mais comme représentant du débiteur. Donc le droit ou l’action exercé reste celui de ce dernier( Baudoin et Jobin les Obligations 6e éd., Éditions Yvon Blais p. 716 et Drouin c. Lefebvre, (1924) 36 B.R. 51)

1. Les conditions d’exercice de l’action oblique

a)  Le créancier

L’art. 1627 al.1 Code civil du Québec donne aux seuls créanciers le pouvoir d’intenter l’action oblique. Toutefois, l’action en nullité absolue d’un contrat peut, par contre, être intenté par toute personne qui a un intérêt né et actuel (Ruimy c. Salama, [2001] R.R.A. 658).      

b)  préjudice du créancier

Le créancier est garanti à subir un préjudice si son débiteur est insolvable. Alors, pour exercer l’action oblique, il doit prouver que son débiteur est insolvable. Parce que s’il est solvable, son créancier n’a aucun intérêt à s’ingérer dans ses affaires.
À ce sujet, il a été décidé dans l’affaire 9088-9635 Québec inc. c. Entreprise d’intégration de liens ouverts DNS inc. (C.S., 2004-04-06), que le créancier doit justifier de son intérêt à intenter le recours oblique en démontrant à la satisfaction du tribunal, l’état d’insolvabilité de son débiteur. Toutefois, le préjudice en pratique ne découle pas toujours de l’insolvabilité du débiteur. Dans l’affaire Houle et Frères inc. c. Fédération des coopératives d’habitation populaire des cantons de l’Est, [2001] R.D.I. 310, les juges ont décidé que l’acheteur d’un terrain affecté de vices cachés peut se pouvoir par action oblique contre l’entrepreneur engagé par son vendeur qui a manqué à ses obligations qui ont entraîné le vice caché.  
 

c) La créance certaine liquide et exigible (art. 1634 Code civil du Québec)
 
Baudouin définit la créance certaine comme, celle dont l’existence est effective, lorsque l’action est prise ou le droit exercé. Selon lui on considère alors une créance certaine lorsqu’il apparaît que le débiteur ne dispose pas d’argument sérieux à faire valoir pour mettre en doute l’existence de son obligation. Alors, une créance sous condition suspensive ou résolutoire ne saurait être certaine.

La créance est liquide lorsqu’on peut la déterminer avec précision lors du jugement de l’action oblique. Si la créance est basée sur un dommage , il faut obtenir au préalable un jugement qui va fixer après évaluation du dommage, le montant de la créance.

La créance est exigible à l’immédiat, ou lorsqu’il y a un terme, au moment où il est atteint ou déchu (art. 1514 et 1515 Code civil du Québec).

d)  Refus ou négligence d’agir du débiteur

Lorsque le débiteur agit déjà pour faire valoir ses droits, le créancier ne peut exercer l’action oblique. Il n’a le droit de le faire qu’en cas de refus ou de négligence du débiteur. Le créancier peut même exercer les droits et actions de son débiteur négligent sans nécessité de le mettre préalablement en demeure (Durocher c. Filion). En pratique judiciaire, le débiteur est mis en cause dans la procédure intentée en son nom, pour que le jugement sur l’action oblique ait force de chose jugée à son endroit (Gagnon c. Larouche 44 B.R. 500)


2. Limites de l’action oblique

  L’art. 1627 al.2 interdit au créancier d’exercer les droits et actions qui sont exclusivement attachés à la personne du débiteur.
Il s’agit ici des droits extrapatrimoniaux et ceux qui tout en gardant un caratère patrimonial, impliquent un certain intérêt moral du débiteur (Baudouin et Jobin, op.,cit. p. 722). C’est le cas de l’art. 1447 al.1  Code civil du Québec qui prive aux héritiers et créanciers et accorde au seul stipulant le droit de révoquer la stipulation. On a également les cas des actions en divorce, en nullité de mariage, les actions ayant pour objet un intérêt d’honneur ou de considération comme une action en diffamation et, généralement, les actions en dommages pour délit (Morin c. Cloutier R.P. 411), les action pour le droit à une pension alimentaire (Silver c. Burgstaller, [1970] R.L. 257), enfin, le créancier ne peut intenter une action oblique, au nom et pour le bénéfice des héritiers, afin que soit ordonné le partage du patrimoine familial. Ce droit n’est pas transmissible et suivant le Code civil du Québec, seul un époux peut l’exercer (Droit de la famille -2084, JE94-1926).  


3. Les effets de l’action oblique

Dans l’action oblique le créancier agit comme le représentant de son débiteur. Alors le débiteur de son débiteur peut et ne doit lui opposer que les mêmes moyens de défense qu’il aurait opposé à son véritable créancier (art. 1629 Code civil du Québec). C’est la notion d’opposabilité des exceptions.
Les biens recueillis par le créancier au nom de son débiteur tombent dans le patrimoine de celui-ci et profitent à tous les créanciers. Le créancier poursuivant sera payé selon son rang et d’après les règles prévues par la loi en cas de collocation (art. 2646 al.2 Code civil du Québec).

En bref, il faut retenir que l’art. 1627al.1 C.c.Q. définit les caractères généraux ainsi que les conditions d’exercice de l’action oblique. Le recours est exercé par le créancier au nom de son débiteur. Le créancier doit alors justifier la qualité liquide et exigible de sa créance, pas nécessairement au moment où l’action est intentée, mais au moment du jugement de l’action (art. 1628 C.c.Q.), la qualité certaine de la créance est toujours obligatoire.
L’action oblique est parfois laissée par certains créanciers au détriment de la saisie-arrêt prévue à l’art. 625 s. du  Code de procédure civile  qui présente plus d’avantages en pratique. Comme exemples d’avantages, on peut citer entre autres, la rapidité de l’action en saisie-arrêt et le fait que la seule présence du créancier poursuivant lui évite une collocation avec les autres créanciers du même débiteur. Tandis que dans l’action oblique, une fois l’action intentée avec succès, les biens tombent directement dans le patrimoine du débiteur, ce qui permet aux autres créanciers d’avoir leurs parts dans le patrimoine (art. 1630 C.c.Q.). Cela réduit alors, les chances du créancier poursuivant d’être payé au complet en cas de concours de créance (art. 2646 al.2 C.c.Q.)    


II. L’action en inopposabilité art. 1631 C.c.Q.

L’action en inopposabilité ou action paulienne protège le créancier contre un débiteur qui se rend frauduleusement insolvable pour échapper à son obligation d’exécution.
Elle est énoncée à l’art. 1631 comme suit : « le créancier, s’il en subit un préjudice, peut faire déclarer inopposable, à son égard l’acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits, notamment l’acte par lequel il se rend ou cherche à se rendre insolvable ou accorde, alors qu’il est insolvable, une préférence à un autre créancier ».
Pour que l’action en inopposabilité puisse être exercée, les conditions suivantes doivent être remplies : le créancier doit avoir contre son débiteur une créance valable et antérieure à l’acte d’aliénation que celui-ci entreprend avec un tiers de mauvaise foi dans l’intention de appauvrir artificiellement (frauduleusement), causant ainsi un préjudice au créancier.    

1. Les conditions d’exercice de l’action en inopposabilité

a) Le Créancier d’une créance certaine, exigible, liquide art.1634 al.1 et antérieure à l’acte d’aliénation art. 1634 al.2 C.c.Q.

C’est le créancier qui intente l’action en inopposabilité. Cette action est purement pour son propre bénéfice. L’action en inopposabilité rend l’acte juridique frauduleux convenu entre le débiteur et le tiers de mauvaise foi, non-opposable au créancier et oblige le tiers à restituer les biens obtenus (art.1699-1707). Seuls les créanciers ordinaires dont les créances sont antérieures à l’acte attaqué peuvent exercer le recours en inopposabilité (Gestion Alain Lortie inc. c. Naud J.E. 99-1003). Si le recours en inopposabilité ne peut être intenté que par un créancier à l’encontre d’un contrat valide, la nullité absolue d’un contrat, elle peut-être demandée par toute personne qui a un intérêt né et actuel (art. 1418 al.1C.c.Q ; Ruimy c. Salama op., cit.). Il convient de souligner ici que, le créancier prioritaire est admis à se prévaloir du recours en inopposabilité, si l’acte posé a pour effet de le dépouiller de sa garantie (Boisvert c. Allard [1956] C.S. 63).
Comme dans l’action oblique, la certitude de la créance dans l’action en inopposabilité se constate au moment où l’action est intentée, alors que la liquidité et l’exigibilité ne sont requises qu’au moment du jugement.

b)  La Fraude par acte juridique

On peut définir comme étant frauduleux, tout acte du débiteur qui cherche à soustraire certains de ses biens à ses créanciers, de manière à éviter leurs saisies éventuelles (Clément c. Auclair, [1954] R.L. 491).
La fraude est difficile à prouver, elle peut se manifestée dans le paiement de préférence d’un créancier au détriment des autres. Le législateur, pour rendre la chose plus facile à créer des présomptions de fraude aux articles 1632 et 1633 C.c.Q.

(1)  Présomption de fraude dans un contrat à titre gratuit art. 1633 C.c.Q.  

Conformément à l’art. 1633 du Code civil du Québec, un contrat ou un paiement à titre gratuit est réputé (présomption absolue) fait avec l’intention de frauder, même si le cocontractant ou le créancier ignorait ces faits, dès lors que le débiteur est insolvable ou le devient au moment où le contrat est conclu ou le paiement éffectué.
Le contrat à titre gratuit est celui par lequel l’une des parties procure un avantage à l’autre sans rien exiger en retour art.1381 al.2 C.c.Q. On conçoit alors mal qu’un débiteur, se paye le luxe de faire des cadeaux au détriment de ses créanciers. On ne peut pas préférer un créancier d’une donation sans contre-valeur à un créancier onéreux. Ici, la seule preuve par le créancier, que le débiteur était insolvable ou l’est devenu par l’acte à titre gratuit suffit à établir la fraude. Il n’importe pas que le tiers ait eu ou non connaissance de cette insolvabilité (Tremblay c. Gauthier, [1964] R.P. 241)

(2) La présomption de fraude dans un contrat à titre onéreux art. 1632 C.c.Q.

En vertu de l’art.1632 C.c.Q. un contrat ou un paiement à titre onéreux est réputé fait avec l’intention de frauder si le cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur ou le fait que, celui-ci par cet acte, se rendait ou cherchait à se rendre insolvable.  
L’art. 1632 présume la fraude comme l’art.1633 C.c.Q. À la seule différence qu’ici, la loi exige que le tiers ait eu connaissance de l’insolvabilité du débiteur. Si l’absence de connaissance d’insolvabilité peut être difficile à prouver pour les comptables, il faut avouer que c’est aussi plus difficile dans ce cas de faire passer l’action en inopposabilité pour le créancier.
L’acte passé entre le tiers et le débiteur est pour le créancier un fait juridique. Alors, il peut prouver la connaissance par le tiers de l’insolvabilité du débiteur par tous les moyens) (Coupal c. Piché, 45 R.L. 453). On a par exemple le cas des personnes liées ou parentées et le cas des sociétés liées.

c) Le préjudice du créancier dû à l’appauvrissement du débiteur  

Le préjudice dont-il est question dans l’action en inopposabilité découle en général de l’appauvrissement du patrimoine du débiteur. La seule privation du créancier d’une partie de son gage (biens du débiteurs art.2644 C.c.Q.), lui cause un préjudice. Ainsi, le créancier ne saurait attaquer un acte visant à accroître le patrimoine du débiteur. Toutefois, le débiteur qui fragilise son patrimoine cause un préjudice au créancier. Cette fragilisation peut survenir même si l’acte juridique que passe le débiteur implique une contrepartie valable (Duchesne c. Demers, [2004] R.J.Q 2909).

2. Les Effets de l’action en inopposabilité

Lorsque l’acte juridique est déclaré inopposable à l’égard du créancier, il l’est aussi à l’égard des autres créanciers qui pouvaient intenter l’action et qui y sont intervenus pour protéger leurs droits ; tous peuvent faire saisir et vendre le bien qui en est l’objet et être payés en proportion  de leur créance, sous réserve des droits des créanciers prioritaires ou hypothécaires (art.1636 Code civil du Québec)
Les biens aliénés du débiteur ne rentrent plus dans son patrimoine, parce que l’action paulienne a pour effet de lever l’obstacle qui s’opposait à leur saisie et à leur vente contre le tiers acquéreur.

3. La déchéance de l’action en inopposabilité
L’action doit, à peine de déchéance, être intentée avant l’expiration d’un délai d’un an à compter du jour où le créancier a eu connaissance du préjudice résultant de l’acte attaqué ou, si l’action est intentée par un syndic de faillite pour le compte des créanciers collectivement, à compter du jour de la nomination du syndic (art. 1636 C.c.Q.)
Ce délai est un délai de déchéance donc il n’est pas susceptible d’être suspendu ou interrompu (voir Commentaires du ministre).    

III. L’action en déclaration de simulation art. 1451 C.c.Q.

Selon l’art. 1451 al.1, il y a simulation lorsque les parties conviennent d’exprimer leur volonté réelle non point dans un contrat apparent, mais dans un contrat secret, aussi appelé contre-lettre.
La jurisprudence québécoise la qualifie comme suit : « la simulation est l’acte juridique par lequel les contractants dissimulent leur véritable intention dans un acte caché, ne laissant au vue et à la connaissance des tiers qu’un autre acte fictif qui ne constitue qu’un paravent. Elle peut être partielle ou totale, en ce qu’elle modifie partiellement ou totalement la convention véritable. Il y aura donc contre-lettre que si le tiers ignore l’existance de l’acte réel qu’on a cherché à voiler ou camoufler» (Bélisle c. Levesque, [2004] R.D.I. 177). Le but de la simulation est de montrer une apparence fausse. Dans l’acte apparent ou simulé on aura un créancier apparent pourtant dans la contre-lettre ce dernier va reconnaître qu’il n est pas le véritable titulaire du droit et que le seul titulaire demeure celui avec qui il a simulé.
La simulation, bien qu’elle n’est pas toujours comme on peut le croire un moyen de fraude, elle peut aussi dans certains cas poursuivre un but légitime.  
Pour venir à bout d’une simulation, afin de protéger son droit sur les biens de son débiteur, le créancier peut intenter une action directe et une action indirecte en simulation.

1. Action directe en déclaration de simulation
Le créancier qui veut faire valoir ses droits contre son débiteur, peut demander au juge de déclarer l’acte juridique conclu entre son débiteur et un tiers comme étant simulé.
Le tiers peut facilement prouver que l’acte n’est pas simulé en montrant une quittance art. 2862 C.c.Q. S’il n’a pas de quittance, alors la preuve sera facile pour le créancier qui peut user de tous les moyens pour prouver que l’acte entre son débiteur et le tiers a été simulé (témoins, présomptions). Par exemple, si le créancier prouve que c’est son débiteur qui continue de payer les frais d’entretien d’une maison qu’il prétend avoir vendu à un tiers, alors il y a lieu de croire que la vente entre les deux a été simulée pour frauder.

2. Action indirecte en déclaration de simulation
C’est plus le cas lorsque le créancier faisant valoir ses droits sur les biens de son débiteur, trouve sur son chemin un tiers qui prétend être propriétaire de ces biens. L’affaire Morin c. Elisabeth Cloutier, [1976] C.S. 1542 en est le parfait exemple. Dans cette cause, l’intimée Elisabeth, épouse du mis en cause et belle sœur du requérant, effectue des enregistrements hypothécaires sur l’immeuble familiale, propriété de son époux, pour garantir la pension alimentaire après leur séparation. Le requérant, son beau frère dépose une demande en radiation des inscriptions hypothécaires, parce que c’est lui qui serait devenu le propriétaire de l’immeuble suite à un contrat de vente conclu avec le mari de l’intimé. Le problème soulevé dans cette affaire, était de savoir si on est en présence d’un acte simulé de prête-nom ? Pour répondre à cette question, Madame Morin devait prouver la simulation par tous les moyens possibles. Ce qu’elle a pu faire (voir la cause à la page 1543) et le tribunal a conclu qu’il s’agissait dans ce cas d’un acte de vente simulé entre deux frère dont l’un a servi de prête-nom, et ce, au préjudice de l’épouse, et qu’ainsi il serait injuste à l’égard de celle-ci d’ordonner la radiation des deux enregistrements, qu’elle a fait effectuer sur l’immeuble de son mari, le débiteur alimentaire.       

3. Les effets de la déclaration en simulation pour le créancier
Pour le créancier, le contrat apparent n’a pas d’effets. Son débiteur a toujours été propriétaire et reste propriétaire du bien, donc, il peut faire valoir ses droits. Par contre, la situation peut se compliquer si le tiers à son tour à contracter avec d’autres tiers de bonne foi. Dans ce cas, les tiers qui vont se prévaloir de l’acte apparent (art.1452) seront préférés s’il y a collocation (art. 2646 al.2). À moins que le créancier demande la nullité absolue de l’acte apparent pour écarter les tiers qui ont contracté avec le «cosimulateur» de son débiteur.   

IV. Le droit de rétention art. 1592, 1593 C.c.Q.
Le droit de rétention est également un moyen pour garantir les droits du créancier sur le patrimoine de son débiteur.
L’art. 1592 l’énonce ainsi : «toute partie qui, du consentement de son cocontractant, détient un bien appartenant à celui-ci, a le droit de le retenir jusqu,au paiement total de la créance qu’elle a contre lui, lorsque sa créance est exigible et est intimement liée au bien qu’elle détient.
Le droit de rétention est un moyen offert à une partie pour forcer l’autre à s’exécuter, il est contrairement à l’exception d’inexécution d’une application plus générale et variée.  (Commentaires du Ministre).

1. Les conditions d’existence du droit de rétention
a) Consentement du cocontractant
La possession du bien litigieux doit résulter du consentement de son propriétaire. Ainsi, on ne peut parler du droit de rétention s’il y a eu saisie avant jugement (2869-5971 Québec inc. J.E. 2002-88)

b) Détention
La possession réelle et effective de la chose est essentielle à l’existence du droit de rétention et le créancier perd ce droit s’il se déssaisit de la chose (General Motors Acceptance Corp. c. Quebec drive yourself, [1942] C.S. 59).

c) La créance
d) Lien de connexité entre la créance et le bien retenu
Le droit de rétention peut exister, lorsque le détenteur a, contre le propriétaire de la chose et au sujet de celle-ci, une créance résultant du même rapport contractuel que la détention (Hamel c. Gravenor, [1960] B.R. 1223). Ainsi, le locateur dont la créance n’est pas intimement liée aux biens laissés en garantie n’a pas de droit de rétention sur eux (Morin c. Bélanger, [1996] J.L. 120). En plus, la partie qui invoque un droit de rétention ne peut l’exercer que sur un bien qui est la propriété de son cocontractant (Aéroport de Québec inc. c. Québec Express inc., J.E. 2005-1260).

2. Les effets du droit de rétention pour le créancier
Le droit de rétention qu’exerce le créancier est opposable à tous (art. 1593 C.c.Q) . Le rétenteur peut opposer son droit à tous, même à un créancier saisissant qui exerce un recours en délaissement. Dans ce dernier cas, le rétenteur bénéficie d’une priorité lui permettant d’être préféré sur le produit de la vente du bien dont on l’aura forcé à se départir (Commentaires du Ministre).
En cas de dépossession involontaire du bien, le droit de rétention n’est pas éteint. La partie qui exerce ce droit peut revendiquer le bien, sous réserve des règles de la prescription (art. 1593 et 2919 C.c.Q)
Ainsi, la dépossession volontaire du bien obtenue par de fausses représentations n’éteint pas le droit de rétention (Kuehne and Nagel c. Polygraph Export, [1963] C.S. 679).